四川省兴发规划建筑设计有限公司
四川省兴发规划建筑设计有限公司、邛崃市城市管理局建设工程勘察合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终17971号
上诉人（原审原告）：四川省兴发规划建筑设计有限公司，住所地：成都市金牛区星辉中路一号一幢三楼A号。
法定代表人：李诚，总经理。
委托诉讼代理人：敖岗，四川仁聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵敏，四川仁聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邛崃市城市管理局，住所地：邛崃市临邛镇南街36号。
法定代表人：何月刚，局长。
委托诉讼代理人：周健，四川光时律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪娱娇，四川光时律师事务所律师。
上诉人四川省兴发规划建筑设计有限公司（以下简称兴发公司）因与被上诉人邛崃市城管局（以下简称邛崃市城管局）建设工程设计合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2017）川0183民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
兴发公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持兴发公司全部诉讼请求。二、本案一审诉讼费及上诉费全部由邛崃市城管局承担。事实与理由：一、一审判决认定案由错误。根据一审法院认定的事实，2016年3月3日，邛崃市城管局在四川日报上招标比选网站发布“天台山出入口景观提升工程设计”比选公告，3月8日兴发公司向其递交比选申请书，3月14日其向兴发公司发送中选通知书，确定兴发公司为中选人。3月18日、21日，兴发公司就案涉项目设计方案参加了邛崃市城管局和中共邛崃市委组织的两次汇报会，并提交了设计方案。8月30日，兴发公司向邛崃市城管局发出律师函催收设计费用。以及证据：比选公告、中选通知书、设计方案、律师函、建设工程设计合同可证明，本案应为建设工程设计合同纠纷。二、一审法院适用法律错误。1.本案中双方采取要约、承诺的方式订立合同，应适用《合同法》第二十五条、第二十六条规定的标准确定本案合同已成立。2.案涉合同是包含整个比选流程、全部文件材料并最终以书面合同再次确认合同内容的以“其他形式”成立的合同，且已实际履行，一审判决不应适用《合同法》第十条及三十二条否定其成立。3.《政府采购法》第四十四条、《招标投标法》第四十六条的规定系管理性规范，一审判决不应将此作为合同是否成立的效力性标准进而否定双方合同的成立。4.案涉合同亦适用《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，因已实际履行主要义务，邛崃市城管局接受而成立。5.案涉合同订立过程已完成，且成立生效，已实际履行，邛崃市城管局应承担违约责任，一审判决适用《合同法》第四十二条认为邛崃市城管局应承担地约过失责任系适用法律错误。
邛崃市城管局辩称，兴发公司在上诉状中所述2016年3月18日、21日就案涉项目设计方案参加了邛崃市城管局和中共邛崃市委组织2次汇报会并提交设计方案不是事实。一审法院适用法律正确，请求维持一审判决。
兴发公司向一审法院起诉请求：1、判令解除兴发公司、邛崃市城管局于2016年3月14日成立的《建设工程设计合同》；2、判令邛崃市城管局向兴发公司支付已完成设计工作的费用129000元；3、判令邛崃市城管局支付违约金128484元并赔偿损失100000元。
一审法院认定事实：2016年3月3日，邛崃市城管局在四川日报招标比选网站发布“天台山景区景点出入口景观提升工程设计”比选公告。3月8日，兴发公司向邛崃市城管局递交了比选申请书，3月14日，邛崃市城管局向兴发公司发送了中选通知书，确定兴发公司为中选人。
比选公告载明：项目名称为天台山景点出入口景观提升工程；设计周期为20日历天；工程规模（和标准）为1、景点节点打造：天台山景区祖师桥、和尚衙门、小九寨、十八里香草沟；2、出入口环境整治及节点打造：天台山景区景点出入口。设计为本项目范围内的初步设计（含初步设计概算）、施工图设计及后期施工阶段的相关服务工作。
2016年3月18日、21日，兴发公司就案涉项目设计方案向邛崃市城管局进行了两次汇报，并向邛崃市城管局提交了设计方案。2016年8月30日，兴发公司向邛崃市城管局发出律师函催收设计费用。
一审法院认为，双方争议的焦点为：案涉建设工程设计合同是否成立、生效；兴发公司是否完成了设计工作；邛崃市城管局是否应当支付设计费、承担违约金或者赔偿损失。
一审法院认为，邛崃市城管局发出的比选公告应为要约邀请，兴发公司向邛崃市城管局递交比选申请书应为要约，邛崃市城管局向兴发公司发出中选通知书应为承诺。兴发公司、邛崃市城管局之间已经完成了合同订立的过程，但《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定应当采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，第三十二条规定：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定：“政府采购合同应当采用书面形式”，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，本案中兴发公司、邛崃市城管局应当签订书面合同，本案的建设工程设计合同才能成立。既然《建设工程设计合同》尚未成立，则不存在解除该合同的问题。
兴发公司主张按照《建设工程设计合同》中约定：按2002年1月7日《国家计委、建设部关于发布的通知》（计价格[2002]10号）……结算时设计服务费计价额以财政评审中心评审通过的工程施工招标控制价（不含暂列金）为准，并结合《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）规定和报价结算价款。兴发公司认为根据《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）中建筑市政工程各阶段工作量比例园林绿化工程（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ级）方案设计阶段比例为30%，兴发公司已提交了设计方案，故应当按照工程发包价43万元的30%作为设计费用，由邛崃市城管局支付。但由于兴发公司、邛崃市城管局并未签订《建设工程设计合同》，未成立建设工程设计合同法律关系，兴发公司不能依据《建设工程设计合同》约定的计价（结算）方式，要求邛崃市城管局支付设计费用。
一审庭审中，兴发公司明确了要求邛崃市城管局赔偿的损失为可期待利益。但由于《建设工程设计合同》未成立，兴发公司不能依据该合同的约定要求邛崃市城管局支付违约金并赔偿可期待利益的损失。
邛崃市城管局以兴发公司提交的设计方案不完善为由拒绝签订书面《建设工程设计合同》，即便兴发公司提交的设计方案不完善，邛崃市城管局可在签订合同后追究兴发公司瑕疵履行的违约责任，而不能本末倒置的以此为由拒绝签订合同。该行为损害了兴发公司的信赖利益，有悖于诚实信用原则，违反了《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，邛崃市城管局应当承担缔约过失责任。经一审法院进行释明后，兴发公司仍然坚持其起诉状上的主张，兴发公司未主张邛崃市城管局承担缔约过失责任。一审法院判决：驳回兴发公司的诉讼请求。一审案件受理费3331元，由兴发公司负担。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据邛崃市城管局发布的比选公告，案涉工程的工程规模（和标准）为“1、景点节点打造；2、出入口环境整治及节点打造。设计为本项目范围内的初步设计（含初步设计概算）、施工图设计及后期施工阶段的相关服务工作”，故本案的案由应为建设工程设计合同纠纷，本院予以纠正。根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1、案涉《建设工程设计合同》是否成立并生效；2、邛崃市城管局是否应向兴发公司支付设计费、违约金并赔偿损失。
关于案涉《建设工程设计合同》是否成立并生效的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定应当采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，第三十二条规定：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”邛崃市城管局向兴发公司发送的《中选通知书》载明：“请你方在接到本通知书后的30日内到邛崃市城管局与我方签订承包合同”。故邛崃市城管局向兴发公司发出《中选通知书》后，双方成立预约合同关系，正式的建设工程设计合同需签订书面合同后方能成立。因双方实际并未签订书面合同，故《建设工程设计合同》尚未成立，对兴发公司主张解除《建设工程设计合同》的上诉请求，本院不予支持。
关于邛崃市城管局是否应向兴发公司支付设计费、违约金及损失的问题。本院认为，邛崃市城管局作为招标人，在向兴发公司发出《中选通知书》后，以兴发公司提交的设计方案不完善为由拒绝签订书面合同，应当承担预约合同违约赔偿责任。由于兴发公司、邛崃市城管局并未签订《建设工程设计合同》，双方之间未成立建设工程设计合同法律关系，故兴发公司依据《建设工程设计合同》的约定主张邛崃市城管局支付设计费、违约金并赔偿可期待利益损失的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，兴发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费6662元，由四川省兴发规划建筑设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 笛
审 判 员 王 果
审 判 员 李 玲
二〇一八年十二月二十六日
法官助理 刘方祺
书 记 员 郭 雪
