山东华洋建工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）鲁05民终621号

上诉人山东华洋建工有限公司（以下简称华洋建工）因与被上诉人山东美奥生物工程有限公司（以下简称美奥生物）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华洋建工上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判确认施工合同于2014年12月解除，改判上诉人不支付违约金，判决被上诉人支付工程款1042704.37元，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实与适用法律错误。上诉人、被上诉人2014年6月8日签订的《建设工程施工合同》已于2014年12月解除，当时双方签订了解除合同书，上诉人将收尾工程移交被上诉人，被上诉人另找施工队贴瓷砖，在合同早已解除的情况下，上诉人不应支付违约金。二、根据合同法第114条规定，违约金和损害赔偿金不能并用，判决上诉人既支付违约金，又将赔偿金从工程款中扣除。所以本案适用法律错误，被上诉人应支付工程款1042704.37元。

美奥生物辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定双方之间的建设工程施工合同于2016年7月13日解除是正确的，双方当事人为此签订了2016年7月13日后续问题处理协议。被上诉人在一审中主张了违约金，涉案工程存在工期逾期和质量问题两方面的违约责任。

美奥生物向一审法院起诉请求：1.依法解除华洋建工、美奥生物于2014年6月8日签订的《建设工程施工合同》；2.判令华洋建工赔偿损失和支付违约金932400元；3.判令华洋建工按照合同约定出具工程发票；4.本案诉讼费用由华洋建工承担。一审庭审中，美奥生物明确第二项诉讼请求的数额均为违约金。

华洋建工向一审法院反诉请求：1.判令美奥生物支付工程款1522313.52元；2本诉与反诉诉讼费由美奥生物承担。

一审法院认定事实：2014年6月8日，美奥生物（发包方）与华洋建工（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由华洋建工对美奥生物专家公寓及大门工程进行施工；承包范围为涉及施工蓝图内的建筑安装工程，发包方甩项内容为门窗、幕墙、栏杆、洁具灯具安装、内墙抹灰除外的内装修工程；计划开工日期2014年6月8日，竣工日期2014年8月31日；签约合同价款为2800000元；承包人逾期交工，每日按工程合同价款万分之五支付违约金；超过竣工时间三十日内仍不能提供合格工程，招标人有权解除合同，并由承包人按合同价款5%向发包人支付违约金。美奥生物、华洋建工均认可涉案工程于2014年6月8日开工，2014年8月份完成主体工程。2014年10月1日，由监理单位东营市筑博建设工程监理有限公司、华洋建工盖章确认的主体分部（子分部）工程验收记录载明：“美奥生物会所及南大门工程模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土分项工程、填充墙砌体、砖砌体，施工单位检查评定均符合要求，合格。质量控制资料齐全，有效”。2015年12月19日，山东建大工程鉴定加固研究所出具《山东美奥生物工程有限公司专家公寓屋面瓦滑脱鉴定报告》，载明鉴定结论为：该建筑物坡屋面自防水层以上整体向下滑脱，经鉴定，主要原因为施工单位华洋建工在施工过程中未严格按照标准图集《坡屋面》（L13J5-2）施工造成。美奥生物支付鉴定费10000元。2014年7月20日，美奥生物向华洋建工出具《工程处罚通知书》载明：“2014年7月19日，你公司在大门基础施工中，放线错位，导致钢筋布置与原设计相差较大，严重影响施工质量，……现对你公司进行罚款10000元，……”美奥生物（甲方）与华洋建工（乙方）签订《协议书》，载明“经过甲乙双方及东营市筑博建设工程监理有限公司共同委托鉴定机构对美奥生物院内专家公寓工程坡屋面滑脱事宜进行鉴定，出具鉴定报告确认……达成协议约定如下：1、乙方承认山东红旗工程项目管理有限公司东营分公司对此施工项目所出具的决算数据；2、乙方自愿放弃美奥生物院内专家公寓工程滑脱坡屋面的修复，甲方另行委托第三方修复，所产生的所有与修复坡屋面有关的费用由乙方自愿承担，届时从山东红旗工程项目管理有限公司东营分公司对于此施工项目所出具的决算数据中扣除；3、乙方在施工过程中所欠山东乐安集团有限公司商品混凝土款261258元、张新华沙石料款171994元从山东红旗工程项目管理有限公司东营分公司对于此施工项目所出具的决算数据中扣除；4、扣除甲方材料以及鉴定坡屋面滑脱费10000元整；……”封金福在甲方经办人处签字，并写有2016年7月13日，田宜忠在乙方处签字，未签日期。山东红旗工程项目管理有限公司于2017年1月20日出具《山东美奥生物工程有限公司专家公寓及大门工程计算审核报告》，美奥生物、华洋建工盖章确认，该报告载明“专家公寓及大门工程审定值为3040361.52元，扣减屋面拆除及恢复工程审定值593607.16元，合计2446754.36元”。经一审法院委托，山东瑞华工程造价咨询有限公司出具《工期鉴定报告》，载明“1、华洋建工在涉案合同中约定未完成的工程量所需工期为专家公寓（会所）21天，大门7天；2、增加变更工程量的工期鉴定结果为：专家公寓签证002-1工期3天，专家公寓签证002-2工期2天，专家公寓签证003工期6天，专家公寓签证007工期2天，变压器基础工期25天，锅炉房基础工期25天，空调机房工期95天，围墙45天，专家公寓大门工期10天，签证001工期5天，签证004工期5天，签证008工期2天”。美奥生物支付鉴定费15000元。美奥生物已支付华洋建工工程款共计1518048元，其中包含付款982360元、垫付沙石料173494元、垫付审计费65000元、垫付商混款261258元、垫付砖款35936元。另外华洋建工认可美奥生物供材款项459609.15元。

一审法院认为，美奥生物、华洋建工签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。针对本诉部分，华洋建工作为承包方未按合同约定进行施工，应承担相应的违约责任。1、关于《建设工程施工合同》的解除问题。在一审法院最后一次庭审时，双方均主张合同已解除，但对合同解除时间各执一词。美奥生物主张合同解除之日应为双方签订协议书的时间即2016年7月13日，华洋建工则主张该协议签订时间应为2014年12月份，即合同解除时间应为2014年12月份。一审法院认为，该协议书合同编号为2016071301，美奥生物的签字日期为2016年7月13日，且协议书内容载明鉴定机构已对工程坡屋面滑脱事宜进行了鉴定，鉴定机构出具了结论，而该鉴定报告的出具时间为2015年12月19日，故华洋建工主张协议签订时间为2014年12月份，与事实不符，应确认涉案施工合同于2016年7月13日解除。2、关于违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，美奥生物主张的违约金包含工期逾期违约金652400元、质量不达标违约金280000元。一审法院认为，截至施工合同解除之日，华洋建工未完工，已构成违约，应承担逾期交工违约金。根据施工合同的约定：华洋建工逾期完工超过三十天，美奥生物有权解除合同，并由华洋建工按合同价款5%向美奥生物支付违约金，故华洋建工应支付工期逾期违约金140000元（2800000元×5%）。美奥生物要求按日万分之五计算违约金，无合同依据，不予支持。关于质量不达标违约金，根据山东建大工程鉴定加固研究所出具《山东美奥生物工程有限公司专家公寓屋面瓦滑脱鉴定报告》，能够证实华洋建工在施工过程中存在质量不符合相关质量标准的情形，构成了违约。关于该部分违约金数额，因屋面拆除及恢复工程费用593607.16元，且双方均同意在审定工程中扣除该费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，因华洋建工施工质量不合格造成的损失即屋面拆除及恢复工程费用593607.16元已在工程款中扣除，在美奥生物损失得到赔偿的前提下，酌定质量不达标违约金为178082.15元（593607.16元×30%）。综上，华洋建工应支付美奥生物违约金318082.15元（178082.15元+140000元）。3、美奥生物要求华洋建工出具金额为1181482.36元（2446754.36元-1265272元）的工程款发票，华洋建工无异议，且出具发票系华洋建工履行涉案施工合同的附随义务，故该项请求予以支持。4、美奥生物要求华洋建工支付工期鉴定费15000元，一审法院认为，该鉴定内容既包括未完工工期亦包括增加工程量工期，上述事项的产生美奥生物与华洋建工均有责任，故双方各负担7500元。针对反诉部分，华洋建工要求美奥生物支付尚欠的工程款1522313.52元。一审法院认为，涉案施工合同已解除，华洋建工施工的涉案工程已交付美奥生物，双方达成了相关结算协议，美奥生物应支付华洋建工相应的工程款。双方均认可工程审定值为3040361.52元，扣除屋面拆除及恢复工程价款为593607.16元，扣除双方无争议的已付工程款1518048元、美奥生物供材款459609.15元、罚款10000元、质量检验鉴定费10000元，美奥生物应支付华洋建工工程款449097.21元（3040361.52元-593607.16元-1518048元-459609.15元-10000元-10000元）。美奥生物主张的材料款18.5元、3.5元、6971.86元、7609.2元、4824元、2693.4元、2024元，华洋建工均不予认可，且美奥生物未提交证据证实该材料用于涉案工程或出库单签字人员系华洋建工的工作人员，故对其该主张不予认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认山东美奥生物工程有限公司与山东华洋建工有限公司于2014年6月8日签订的《建设工程施工合同》已于2016年7月13日解除；二、山东华洋建工有限公司于判决生效之日起十日内支付山东美奥生物工程有限公司违约金318082.15元、鉴定费7500元，共计325582.15元；三、山东华洋建工有限公司于判决生效之日起十日内向山东美奥生物工程有限公司出具金额为1181482.36元的工程款发票；四、山东美奥生物工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东华洋建工有限公司工程款449097.21元；五、驳回山东美奥生物工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东华洋建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13124元，减半收取计6562元，由山东美奥生物工程有限公司负担4271元，山东华洋建工有限公司负担2291元。反诉费9250.4元，由山东美奥生物工程有限公司负担2729元，山东华洋建工有限公司负担6521.4元。 当事人二审均未提交新证据。

关于焦点问题一。双方当事人均认可涉案建设工程施工合同已经解除，被上诉人主张双方签订后续问题处理协议书的时间2016年7月13日为合同解除之日；上诉人主张后续问题协议的签订时间为2014年12月份。双方所签建设工程施工合同的解除时间应为2014年12月份。本院认为，在双方后续问题处理协议中被上诉人签字栏显示协议的签订时间为2016年7月13日，该时间与后续问题处理协议合同编号2016071301相对应；在后续问题处理协议中上诉人签字一栏中无协议的签署时间。鉴于上述情况，一审法院根据优势证据原则，结合后续问题处理协议载明的内容，判决认定双方所签建设工程施工合同的解除时间为2016年7月13日，并无不当。 二审中，上诉人当庭申请对后续问题处理协议的形成时间进行鉴定。被上诉人主张上诉人一审认可后续问题处理协议，该协议编号2016071301能够显示形成时间是2016年7月13日，协议涉及到的质量问题鉴定和委托审计事宜也能够说明协议的形成时间是2016年7月13日；同时，上诉人一审并未申请对后续问题处理协议的形成时间进行鉴定，二审不应准许。本院认为，上诉人未在二审举证期限内提交鉴定申请，对其鉴定申请，本院不予准许。 关于焦点问题二。本院认为，上诉人在合同履行过程中既存在工期逾期的行为，又出现工程质量不符合合同的情况，上诉人的上述行为均构成违约。被上诉人一审主张的违约金包括工期逾期违约金和质量问题违约金，一审法院根据上诉人的违约事实，判决上诉人向被上诉人支付工期逾期违约金和质量问题违约金，具有事实与法律依据；上诉人不予支付质量问题违约金的抗辩主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决对施工合同解除时间的认定是否正确；2.一审判决对违约金和应付工程款的认定是否正确。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13124元，由上诉人山东华洋建工有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强 审 判 员　童玉海 审 判 员　王　辉

法官助理　李　兰 书 记 员　刘玉琪