某某、抚顺海滨建筑工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽04民终337号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年4月22日出生，抚顺市新抚区。 委托诉讼代理人：**（上诉人妻子），女，汉族，1973年3月18日出生，住抚顺市望花区。 委托诉讼代理人：***，抚顺市顺城区正皓法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：抚顺海滨建筑工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区前甸镇靠山村。 法定代表人：黄海滨，该公司经理。 委托诉讼代理人：**、***，辽宁承融律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人抚顺海滨建筑工程有限公司（简称海滨建筑）合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、***，被上诉人海滨建筑的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人支付拖欠上诉人的三处工程款4228164.7元并支付相应利息(以4228164.7元为基数至履行给付之日止)；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉海滨建筑之间是事实合同关系，原审认定事实不清。本案，抚顺第一中等职业技术专业学校发包给辽宁天缘汇丰建筑公司；抚顺第一中等职业技术专业学校发包给抚顺中煤建设有限公司；抚顺军粮供应处门市和局部改造工程，抚顺市农村经济委员会发包给辽宁中宇建设有限公司；抚顺市实验中学校园文化建设工程，抚顺市教育局发包给辽宁中宇(集团)有限公司。因海滨建筑无资质，对外以被挂靠人名义签订的合同；但挂靠人海滨建筑没有人员聘用合同、工程款直接流向挂靠人，被挂靠人未实质参与工程、只是收取管理费；双方各自财务独立。对内海滨建筑将三个案涉工程承包给上诉人，双方之间虽无书面协议，但双方之间已进行了工程结算。如此重要事实，一审法院本***却未澄清。二、原审判决对上诉人实际施工人身份未予认定背离案件事实。实际施工人：是指在依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、分支机构、包工头等法人和非法人组织、自然人个体。上诉人作为案涉三个工程的实际施工人，依据2020年建工司法解释第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”这款规定沿用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条第一款的规定，是对一次转包或违法分包情形下，实际施工人依据其转包人或者违法分包人的转包或分包关系，请求转包人或者违法分包人承担民事责任所做的规定。此种情形下的实际施工人与转包人或违法分包人是施工合同的发、承包当事人。根据合同相对性，实际施工人有权向该转包人或违法分包人主张工程款，故海滨建筑理应向实际施工人承担责任。上诉人举证的4份合同及中标通知书、工程竣工验收证明、工程(结)结算审查定案单、4证人出具的书面证明等证据充分确凿，事实依据充分。一审判决对上诉人的举证一概不予认定，属典型的缺乏事实和法律依据。三、原审认定“案涉三个工程施工工程量仅有工程预决算明细表”背离了本案基本事实。1.上诉人提供的中标通知书、单位工程竣工验收证明、工程预（结）审查定案单和证人**的证言均可证明上诉人具体施工行为。案涉三个工程中工程定址、土方外运、砖石拆除、垃圾外运、原墙拆除、杂土外运、现场土方内倒、土方回填、消防设施修缮等主体及配套工程均按标准施工，一项不落，同时还负责临时围墙和场地设施及围挡拆除。2.上诉人为证明施工客观的真实性，提交了案涉各工程款对账明细（工程均过质保期），在没有相反证据证明的情况下，可以认定上述证据的真实性。不能因海滨建筑翻脸不认可，就否认有证据证明的事实。3.原审判决对上诉人垫付工程费用未予认定，属于事实认定不清。案涉三个工程上诉人一直垫付资金。试问，哪有不是承包人就自腰包给工人支付工资?原审判决却草率地将证明案件事实和认定案件事实混淆，仅凭海滨建筑空口狡辩就否认了上诉人全部的施工及垫付，二审对此应予纠正。四、海滨建筑在庭审中答辩与其举证根本不符。原审判决依据虚假陈述作出的相应判决对上诉人严重不公。民事诉讼有当事人对不利事实的自认禁止撤回的基本原则。首先，案涉三个工程客观存在。海滨建筑对外借用资质签订合同，对内将案涉三个工程承包给上诉人，这在建筑市场极具普遍性且具相当的合理性。上诉人历次索要工程款黄海滨未拒绝，海滨建筑财务更未有置疑，被上诉人庭审辩称明显前后矛盾、公然撒谎，其目的就是为达到不给上诉人拖欠的工程款。但双方对账形成的明细记载是清楚的，即海滨建筑拖欠上诉人工程款422816.47元，上诉人已将2%管理费扣除，2018年9月20日拖欠工程款是92万元，2019年6月6日追加管理费8000元，抵顶及已支付工程款后，即为欠付的工程款最终的结算确认，在案的其他证据均能相互印证，应予得到法律的支持。其次，原审判决严重背离事实和建筑市场实际，严重损害上诉人合法权益。海滨建筑作为发包人与实际施工人之间已形成了事实合同关系，一审判决未从案件内外关系实际审查，以诉讼请求不成立将上诉人合理合法实体权利予以否定，一审判决在适用法律上实属错误，二审应依法重新审理，作出公正裁决。 海滨建筑辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由如下：答辩人与上诉人***不存在工程合同关系，上诉人没有权利向答辩人主张工程款，原审认定事实清楚正确。4份建设施工合同没有任何与上诉人有关的信息，所有工程均与上诉人无关。本案不存在上诉人所述的答辩人将4个案涉工程承包给上诉人的事实，系属上诉人无中生有。答辩人只是指派上诉人到合同涉及的工地负责工程进度、联系原材料的购买、临时用工的调度等领工工作。上诉人系答辩人员工，其履行职务的行为不能被否定。因此，原审认定事实清楚正确。二、原审未认定上诉人是实际施工人身份正确。因本案根本不存在答辩人将工程承包给上诉人的事实。所以，上诉人与答辩人之间不存在承包关系，上诉人不是实际施工人身份。三、上诉人提交的证据不能证明其系案涉工程的施工人及拖欠其工程款。原审对上诉人提交的证据一一分析，作出了清楚正确的事实认定。第一，上诉人提交的中标通知书、单位工程竣工验收证明、工程预（结）算审查定案单均与上诉人无关，上诉人不存在具体施工行为。第二，证人**与上诉人认识30年，身份特殊，具有利害关系，在问及具体干活时间及是否清楚上诉人与答辩人之间关系时，含糊其辞，哪年也记不清，对于上诉人与答辩人之间关系也不能确定，因此该证人证言不具有证明力。上诉人陈述的内容均无证据证明其实际实施工程。第三，上诉人提交的各工程对账明细，其真实性、客观性、合法性均有异议。该明细系复印件，没有加盖公章，没有上诉人与答辩人的确认签章，故无法证明其真实性。对于没有加盖公章的原因，证人**1证词矛盾重重，且上诉人是**1的姐夫，因此存在制作伪证的可能。其内容也无法证明答辩人欠上诉人施工款的事实及欠付款项。第四，上诉人没有提交证据证明垫付工程款的事实。因此，原审未予认定正确。四、答辩人不存在自认情形，也未虚假陈述，上诉人主观臆断，恶意某谤。答辩人从未将4个工程承包给上诉人施工，对于事实的认定不应按照建筑市场的行业习惯认定。答辩人也不存在与上诉人对帐的事实。上诉人提交的各证据其真实性、合法性、客观性均有歧义，无法相互印证，因此其各项主张均不应得到支持。综上所述，原审人民法院审查事实清楚，且在查明事实的基础上，正确的适用法律，对上诉人提交的证据一一分析，有理有据，作出了维护诚实交易人的公正判决。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，本案上诉人并没有对自己主张的事实提供证据加以证明，故应由上诉人承担不利的后果。上诉人的上诉没有事实和法律依据，故请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判，维护答辩人的合法权益，维护公平和正义！ ***向一审法院起诉请求：1．被告支付其拖欠原告的三处工程结算的工程款422,816.47元，并支付相应利息（利息计算以422,816.47元为基数，自2019年6月26日至2019年8月19日以同期同类一年期贷款利率为标准；以2019年8月20日至实际给付之日，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准）；2．由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年被告借用他人资质取得了抚顺市第一中等职业技术专业学校（煤都路校区）外墙窗户维修改造（三标段）和操场改造工程（一标段）中的领操台和旗杆的工程以及抚顺市军粮供应处望花门市改造和军粮供应处外部改造工程，以及抚顺市实验中学校园文化建设工程共三处工程，并将以上工程交给原告建设。截至诉前，该三个工程均经建设方工程结算完毕并均已过了质保期。原告与被告公司经理黄海滨多次对账。经核对，被告尚欠原告工程款422,816.47元。原告多次讨要均无果，无奈诉至法院。请依法支持原告诉请，以维护原告人的合法权益。 一审法院认定事实如下：1．原告所提交的四份施工合同，其具体分别为：“2016年10月8日，项目名称抚顺市第一中等职业技术专业学校（煤都路校区）操场改造工程（一标段），抚顺市第一中等职业技术专业学校作为发包人与作为承包人的辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》。2016年10月8日，项目名称抚顺市第一中等职业技术专业学校（煤都路校区）外墙窗维修改造（三标段），抚顺市第一中等职业技术专业学校作为发包人与承包人抚顺中煤建设（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》。抚顺市军粮供应处望花门市改造和市军粮供应处局部改造工程，抚顺市农村经济委员会作为发包人与作为承包人的辽宁中宇建设（集团）有限责任公司签订合同。抚顺市实验中学校园文化建设工程，抚顺市教育局作为发包人与作为承包人的辽宁中宇（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》。”上述四份合同中均无原告***的相关信息；2.2016年12月25日，原告***通过中国农业银行向案外人**1转款200000元；3.2018年3月15日，案外人**1作为合同甲方与作为合同乙方的原告***签订了《汽车买卖合同》，其内容为：“甲方将车辆（车牌辽Ｄ6××××）以价格肆拾万元整出售给乙方”并加盖了被告海滨建筑的财务印章。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据原告庭审中提交的审理查明中四份合同及相关的中标通知书、单位工程竣工验收证明、工程预（结）算审查定案单等均无法证明原告***作为实际施工人。关于**、**轶、迟检、**等出具的书面证明，因上述四人未能出庭，故对其证明均无法采信。关于证人**，系原告***发小，其与原告聊天时得知工程是黄海滨（被告法定代表人）交给的原告。关于证人**，与原告认识30余年，询问如何知道黄海滨将活包给的原告，其答复为：“因为这个活一直都是***自己垫钱，如果要不是包给他，如果是员工不存在垫的问题。***说这个钱都是他自己的钱，公司没有拿钱，花的钱都是他自己的，我干活也涉及买材料，我和他一起去买，都是***拿的钱，他说验收全完事才能是自己的钱，现在花的都是自己的钱。”关于证人**1，曾与被告海滨建筑法定代表人黄海滨系夫妻关系，2022年6月离婚。原告***为其姐夫。因上述三名证人身份较为特殊，故该三名证人陈述证言均不宜单独作为认定事实的根据。关于原告提交的“祝处长”、**、**的音频资料，因上述三人均未出庭，故对相关内容均无法采信。关于原告提交的其与被告海滨建筑法定代表人黄海滨2018年10月15日的通话记录（1分26秒），该通话记录中并未能体现出原告作为工程实际施工人的事实。关于2018年11月24日的音频资料（7分24秒），对于该音频有两点存疑。1．该音频并非完整地记录了当天聊天内容，音频结束特别仓促；2．该音频分别在4分以及5分45秒处，有明显的卡顿，且该两处卡顿均发生在被告法定代表人黄海滨说话时。故该音频不宜单独作为认定事实的根据。关于加盖被告海滨建筑财务章的案外人**1与原告之间的《汽车买卖合同》，因1．案外人**1曾系被告海滨建筑的财务人员，对于使用财务章具有一定的便利条件；2．原告系案外人**1的姐夫，案外人**1又曾系被告海滨建筑法定代表人的妻子，三人之间存在亲属关7系。结合上述两点综合考量，仍不足以证明原告系案涉项目的实际施工人，且不足以证明被告海滨建筑就案涉项目抵顶原告工程款的事实，亦无法排除其他合理怀疑。关于原告提交的工程款对账明细、军区粮供改造工程明细账、校园文化建设工程明细账等证据。因1．账目明细上均无应向原告支付的款项；2．该些证据中均无原、被告确认的签章；3.该些证据均为复印件。结合上述三点考量，对该些账目明细的证明内容实无法采信。关于原告向案外人**1转账的电子回单，仅能证明其向案外人**1转账的事实，案外人**1向案外人**转账的电子回单，仅能证明因窗户款案外人**1向案外人**发生了转款，该两张电子回单均无法证明原告系案涉工程的实际施工人，即无法排除原告与案外人**1之间是否存在其他经济往来。基于对原告提交的上述所有证据的分析，除无法单独作为认定事实的证人证言以及音频资料外，原告未能继续提供证据证明其作为案涉四个项目的实际施工人，即无法证明原告***与被告海滨建筑之间形成了合同关系，故原告的诉讼请求实无法支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第八十七条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费7,642.00元，由原告***负担。 二审中，被上诉人海滨建筑举证如下：一、该公司出具的《情况说明》，欲证明：1、海滨建筑的工作人员分为几类，一是办公室人员需要常年在岗，按月开资；二是代工人员，有工程时上班，代班人员的工资给付是扣除工程总价款的16.5%税费和扣除材料、人工等成本后，公司拿出50%支付领工人员的工资，本案***就是第二类人员。2、对于二审法院要求提交财务帐问题，公司财务账让**1拿走了，应由**1提交财务账。3、案涉一职专操场改造工程不是***领工。4、***在本案诉讼中索要的20万元窗户款本公司已重复给付，需要***返还公司20万元。***质证意见：我是案涉工程的实际施工人，并非是领工人员；一职专操场改造工程是***实际施工完成，对账明细中标注的**窗户款20万元就是一职专改造工程的费用，旗杆工程主材白钢是我从巨匠公司购买，且**1也没有拿走被上诉人公司的财务账。上诉人要求***提交购买白钢的合同和发票。二、申请调取**1、***名下银行卡的交易信息，本院应其申请出具了律师调查令，根据查询到的**1名下农业银行及抚顺银行银行账户信息，被上诉人主张：**1已向***转帐653908元，海滨建筑一共向***支付的款项是1569527.61元（该数额包括：实验中学工程，海滨建筑垫付费用140609.61元、垫付军粮工程费用83010元、海滨建筑通过**1帐户支付窗户款20万；***自认2018年9月20日海滨建筑已经付款30万、2018年11月2日付款9.2万、自认抵顶的奔驰车40万、通过**1向***及其妻子**支付的653908元，***主张已付30万与**1向***支付的30万有重合，所以我方只计算一遍30万，最终计算海滨建筑总计给***1569527.61元），这个数额远远超过了扣除税费后1107283元的工程款；如果***真是分包，海滨建筑不可能超过工程定案价赔钱支付工程款，因此***仅是海滨公司的领工人员，本案属于***对于领工和分包行为有误解。***质证意见：就案涉工程款，海滨建筑与***经过两次对账后形成了书面对账材料，只是当时考虑***与黄海滨是亲属关系而没有让黄海滨签名，但***与黄海滨之间的对话录音证据可以证实双方对账过程，我方要求被上诉人按照对账结果给付工程款。三、应本院要求，通知该公司财务人员**出庭，**出庭陈述“对案涉工程施工情况不了解，***一审提交的**与***之间的通话录音中女声是**本人的声音；我就是代账的算税款，负责算海滨建筑与中宇公司之间结算的税款；***是黄海滨亲属，他问我问题我就应付着答，其他情况都不了解；一审中，***提交的海滨建筑的财务账页不是公司账目，账务账下面手写字体不是**本人字迹；我按**1指示录入电脑账，我不清楚公司电脑还在不在；**1是我主管领导，***以前总去公司，他具体做什么我不清楚；公司有账务账，具体谁保管不清楚；我没给***出过工程结算的材料。”***质证意见：**证实不符合事实，证言虚假。四、申请证人**2出庭作证，**2证实“我是海滨建筑退休工人，我在办公室听见***和黄海滨吵吵，我怕他俩打起来，就一直站在门口，当天我看到***手揣在怀里，应该是手所握着刀了。海滨建筑质证意见：2018年11月24日***与黄海滨之间的对话录音是黄海滨在***威胁下作出的意思表示，该证据不能采纳。***质证意见：证人没有看到***拿刀威胁黄海滨，证人只是猜测***当天拿刀，事实上***当天根本没拿刀。 上诉人***举证如下：一、申请**1出庭作证，**1证实“我没有拿走海滨建筑的财务账；我在海滨建筑时，我让**把工程有关的财务账页打印出来给***，案涉工程是由***分包，其是自主经营、自筹资金干的工程。我们和***核对过工程款，我给***出具过2018年9月20日的对账单，对账单的原始件上有黄海滨画的圈，对账单是我根据**给我打的复印版电子账单打的字，因为黄海滨和我闹离婚时说如果**1认可他也认可对账，所以我打的对账单；我在公司时，我负责财务，**负责记账，公司财务账在**手中；海滨建筑调取我名下的银行账户交易明细中有3500元、3300元、4000元、6000元的，是***夫妻先给我现金（他们夫妻不会用银行账户还房贷），然后通过我银行账户帮助他们夫妻还房贷（房贷卡尾号5696）；我转给***农行卡的钱是海滨建筑在疾控中心工程项目的款项，与案涉工程款无关；2018年4月2日10万元是***先借给我给母亲买墓地的钱，后我又转给他；我所说的这些款项在账务账中均有体现，公司电脑有财务账，**手提电脑也有财务软件，财务凭证由**管理，都保存在公司的卷柜里，卷柜由**管。**质证称：电脑都是公司的，手提电脑在公司，我都是按照**1写的照着打字，**1说的电子账复印件的事我记不住了。***质证意见：**1证言属实。海滨建筑质证意见：**1与黄海滨之间有离婚纠纷和非法拘禁纠纷，双方有利害关系，**1的证实有偏颇，不能采纳。二、提交其与黄海滨对账原始单据，欲证明：对账明细的原始件上有黄海滨画圈和所写的数字，可以进行笔迹鉴定。被上诉人质证意见：此件上的笔迹是否为黄海滨的笔迹，庭后核实回复。 本院除一审查明的事实外，另查明：2018年9月20日，双方当事人就涉案工程款结算事宜进行对账，形成如下明细：（一）工程结算：1、抚顺实验中学校园文化结算定案：422879元；2、抚顺市军粮供应处望花门市改造和军粮供应部改造工程结算定案：455117元。合计：877996元。（二）公司替***垫付实验中学费用：140609.61元；公司替***垫付军粮费用：83010.00元，合计：223619.61元。（三）海滨建筑欠***现金：568000元（具体如下）：1、抚顺一职专维修改造窗户***替公司垫付**窗户款：200000元；2、一职专操场旗杆及窗户改造***垫付工程款：46000+72000=118000元；3、***借给海滨建筑工程款：100000元；4、一职专窗户维修和旗杆黄海滨承诺给***工程利润：150000元。（四）截至到2018年9月20日，海滨建筑已付***300000（叁拾万元整），共计欠***工程款922376.39元。（一）-（二）+（三）-（四）=877996-223619.61+568000-300000=922376.39元。 2018年10月29日，***与**就案涉工程事宜进行对话，内容如下：***“金会计，我那个工程款怎么样了？”**“领导去中宇协调，协调完了，我就能去”……***“金会计我简单唠一下，你都知道，你说干这点活，都这么长时间了，人家追我要钱”**“我知道，王经理，我表达清楚没？这钱存完之后到中宇账面上了，得隔中宇账面给我们拿回来，咱们空中飞了30万”***“飞不飞的跟我有啥关系，我也不懂，我就包这些活负责拿我的活”……“**1说你有这个账，完事给你打电话对一下”**“行”***“完事这俩天也跟海滨对一下”**“行”***“我包的活，钱这么长时间赶紧拿回来，也都知道这些事”**“行，告诉我怎么整就怎么整”……***“这里面的账你要不说，直接就完整了”**“那不行，中宇早晚得找咱……那必须得存到中宇账面上，因为你写中宇名头了”……。 2018年11月24日，***与黄海滨对案涉工程款如何解决进行对话，对话主要内容如下：***问黄海滨“管理费是2%吧？”黄海滨回答“对”……***“再有那个车你知道，合40万”黄海滨“**我给你讲，该给你的钱，我黄海滨一分钱不差”***“我知道”黄海滨“不该给的，我一毛钱都不给，这百分之百的，不用说别的没有用，咱俩之间别整那些没用的，玩那轮子，该给的我全给，不该给的，我一毛不给”……黄海滨“你听我把话说完，你的工程我全认，这些没问题，工程全认一点问题没有”……“欠你军粮的实验中学的欠你这个11万8，垫付的11万8是不，你的15万”***“15万，你也认的事呀”黄海滨“不是那天咱俩说13万15万，那都无所谓的事，就是说到现在为止，我慢点说，这俩笔钱没问题，实验中心，校园文化，能听懂吗？这没问题，知道不？”……***“俩回吗？给个10万，给个9.2万吗？”“那20万就是**1给我付的，她有账，付的有日子……军粮那点钱都在账上呢，完那个车合40万，完你说再给削点，我说别别别，咱可别耽误，不行我就不要了，海滨你认为这车卖给我便宜了，咱们之间有这个关系，我说你可以收回去，你说那都好说，完那天你说40万你认，对不对，如果40万你认的话，海滨你还欠我41万多，如果这车你拿回去，你还欠我81万，就是这个账”……黄海滨“你和**1对完的账，咱们别翻打掉锤子，现在的意思，我还欠你多少钱？”***“现在呀，刨掉这个车钱，还欠我41万多，这车40万你要认，这车你要拿回来，还剩81万多，要这车不要拿回来，再给我41万多”黄海滨“41万多，听我说完，假设说都按你说的来，我都相信41万多，是不是军粮有个5万多没回来，知道吧？”黄海滨“实验中心我都查完了，有个2万多质保金，加一起8万，没转回来的钱，我给军粮打电话了，下月月初给我，我也给实验中心校长打电话了，海滨你这事办的太不漂亮了，我说这个事我连桥干的，有什么事我顶着，欠你的人情有机会我还，因为他是个挺好的校长，减去这8万，**不就剩33万了吗？”***“对呀”黄海滨“我说的是这个不”***“是是”。 2019年6月26日，双方进行第二次对账，内容如下：“后期与公司财务主管**对账后经黄海滨确认增加如下支出：1、军粮工程补收管理费455117＊2%＝9102.34元；2、校园文化工程补收管理费422879＊2%＝8457.58元；3、扣8000元费用（在2018年11月2日支付工程款中体现）；4、奔驰ＭＬ350车辆作为工程款抵扣40万元支付给***（双方有抵账协议）；5、2018年11月2日海滨建筑支付***工程款92000元（实际为100000-扣8000元费用＝92000元）。截止到2019年6月26日海滨建筑共计欠***工程款合计金额：412816.47元，黄答应增加1万元工程损失补偿金（412816.47＋10000）＝422816.47元。” 对于被上诉人海滨建筑诉称公司财务账让**1拿走一节，**1予以否认，并辩称公司电脑中有账务账记录，**出庭证实其用公司电脑录入财务数据。本院要求海滨建筑提交该公司电脑保存的记录，海滨建筑未能提交。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉工程是否为***施工完成？二、海滨建筑应给付***工程款的数额是多少？ 关于焦点一，双方之间虽未签订由***实际施工案涉工程的书面协议，但本案诸多证据可以证明，案涉工程应为***实际施工完成。一、海滨建筑虽辩称***为案涉工程的领工人员，但根据海滨建筑二审提交的《情况说明》，其应举证证明海滨建筑扣除了案涉工程成本后，由公司拿出50%支付***工资的证明，现海滨建筑没有证据证明其已向***支付了领工人员的工资，故其主张***是案涉工程领工人员的说辞本院无法采信。二、***一审中提交了其与海滨建筑法定代表人黄海滨于2018年11月24日对话录音证据，该对话录音长达7分多钟，双方就案涉工程如何结算进行了大量交涉。如果海滨建筑认为***是领工人员而非实际施工人员，黄海滨没有必要与***就案涉工程如何计算工程款进行详细交涉。海滨建筑二审中辩称黄海滨是在受***胁迫的情况下进行的此次对话，但证人**2只是证明看见***手揣在怀里，猜测***手里握着刀，***否认其当天带刀，根据现有证据，不能证明**2的揣测属实。另，根据***与黄海滨双方之间的对话内容，黄海滨在当天对话中并不处于弱势被动地位，比如其警告***“……咱俩之间别整那些没用的，玩那轮子，该给的我全给，不该给的我一毛不给……”，根据双方对话内容，本院无法确认黄海滨是在受胁迫的情况下与***进行的交涉。三、***在一审时提交了由海滨建筑财务人员**制作的财务报表复印件，并称案涉工程款已在海滨建筑财务账中挂账。二审中，本院要求海滨建筑提交该公司的财务账目，以核实账务报表中所列数字在财务账目中是否有体现以及上诉人所称案涉工程款是否在该公司挂账。海滨建筑先辩称财务账让**1拿走，**1予以否认，证人**1和**均证实海滨建筑确实存在使用电脑录入账务数据的事实，故本院要求海滨建筑提交电脑保存的财务账，海滨建筑仍未能提交，本院有理由相信海滨建筑有意不提交对其不利的账务账目等证据，故本院将作出不利于海滨建筑的事实认定。四、海滨建筑财务人员**出庭证实与事实不符。**证实其是按照**1的指示工作，**1质证称其在职时曾让**给***出具了案涉工程的财务账材料，**否认其曾出具过此类对账明细，但***提交的财务账页上明确标注了制表人为**，故**的证词与客观证据不符。***虽只提交了财务账页的复印件，但根据日常生活经验常识，财务账原件应由公司保管，故理论上由***提交财务账原件并不具备现实可能性，财务账举证义务人应为海滨建筑。另，经本院审查，***提交的财务账页上列举了非常多的财务数据，***一个外行造假财务数据的可能性几乎为零。并且，2018年10月29日，***与**进行了几分钟对话，对话内容直指本案工程款事宜，**在对话中对工程款事宜回答流畅，但庭审中对工程款关键事宜矢口否认，本院无法相信其庭审作证客观公正。在证人**1作证称由**录入账务数据，**亦认可由其录入财务数据，但随后其又辩称不知道公司财务账和电脑在哪，**的作证不符合财务人员的工作经验法则。五、对于**1在二审中出庭证实能否采信问题，海滨建筑虽以**1与黄海滨之间存在离婚、非法拘禁纠纷等各种利害关系，认为**1证言不能采信，本院认为，**1曾任职海滨建筑并负责财务工作，其作证的内容与***一审提交的书面财务账页内容相吻合，**1出证与***提交的其他证据能够互相印证，可以采信。六、海滨建筑虽辩称***是领工人，而非实际施工人，但根据一审中***举证，可以证实旗杆工程主材白钢是其从巨匠公司购买，迟俭出具书面证明证实其协助***完成校园文化工程，电工和大白工人**出具书面证实证明其给***施工，***还提交了其与军粮供应处祝处长以及**的电话录音证据，证实其承包了案涉工程，***在电话录音中亦表示让证人出具证明，虽按照证据规则，证人原则上应出庭作证，但工程案件涉及证据量大，且在没有现实利益的情形下证人多数不愿出庭作证，故***提交的此类证据不能一概否定，本院将此类证据与***举证的其他证据互相认证后，认为***的举证可以证明其实施了案涉工程。另，被上诉人针对***举证，要求***提交购买白钢的合同和发票等证据，本院认为，如果真如被上诉人所述案涉工程为海滨建筑实际投资建设，其应很容易提交出资证据以反驳***的观点，但诉讼至今，被上诉人除否认、挑剔上诉人提交的证据不完善外，其并未举证其实际出资的证据，故本院对被上诉人的观点不予采纳。 关于焦点二，被上诉人海滨建筑在二审中辩称***并未实际施工一职专操场改造工程，但根据本案证据，被上诉人在诉讼前是认可***完成了所有涉案工程。***完成工程后，对于被上诉人应给付***多少工程款事宜，双方曾于2018年9月20日和2019年6月26日两次进行对账，最后一次对账后作出了应给付***422816.47元工程款的结论性意见。此两次对账明细体现的内容，与***、黄海滨于2018年11月24日的对话内容相吻合，比如都提到管理费扣2%、***垫付11.8万元、车辆抵顶40万等事实，说明对账明细体现的内容真实客观，被上诉人在确认应给付***工程款422816.47元后，无充分证据推翻诉讼前作出的结算意见，本院不予支持。 本院第二次庭审结束后，被上诉人海滨建筑向本院递交《情况说明》，被上诉人在该《情况说明》中分析了工程款的3种不同计算方法，其中第二种方法分析认为如果按照分包方式计算，被上诉人已超额支付***工程款，双方此节主要争议点在于**1庭审解释的款项（包括帮助上诉人夫妻银行转款形式偿还房贷、疾控中心数笔工程款等）能否采信问题，本院认为，此节争议仍需要以被上诉人公司财务账记载作为审核依据，现因被上诉人无法提交财务账，本院无法采信被上诉人的辩解意见。对于被上诉人提到***对2018年11月24日对话录音进行过剪辑问题，***予以否认，被上诉人此节说法无证据佐证，本院不予采信。对于被上诉人在二审中反诉要求上诉人***返还其404272.3元问题，因海滨建筑在一审中未提出反诉，根据法律规定其不能在二审中直接提起反诉，本院对其反诉请求不予审理。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初2937号民事判决； 二、于本判决生效后十五日内，被上诉人抚顺海滨建筑工程有限公司给付上诉人***422816.47元及利息（利息以422816.47元为基数，自2019年6月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类一年期贷款利率标准计算利息；自2019年8月20日起至实际付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7642元，上诉人***已预交，由被上诉人抚顺海滨建筑工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向抚顺市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；退还上诉人***7642元。一审案件受理费7642元，***已预交，由被上诉人抚顺海滨建筑工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向抚顺市新抚区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；退还***7642元。 本判决为终审判决。 审 判 长　**‎审判员***‎审判员*** 二〇二三年五月六日 法官助理　王　　　　　　 歆　　　　　　 蕾 书 记 员　芦　　　　　　　　　　　　　　澜