海南万泰建筑工程有限公司、海南佰仕达科技有限公司等侵权责任纠纷二审民事判决书

海南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼民终357号

上诉人（原审原告）：海南万泰建筑工程有限公司。

法定代表人：张某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗某1，海南泽田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦某，海南泽田律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：海南佰仕达科技有限公司。

法定代表人：林某。

委托诉讼代理人：邢某，海南大弘律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司金贸支公司。

负责人：罗某2。

委托诉讼代理人：张某2，海南德赛利律师事务所律师。

上诉人海南万泰建筑工程有限公司（以下简称万泰公司）与海南佰仕达科技有限公司（以下简称佰仕达公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司金贸支公司（以下简称太平洋金贸支公司）侵权责任纠纷一案，万泰公司、佰仕达公司、太平洋金贸支公司均不服海口海事法院（以下简称一审法院）作出的（2018）琼72民初191号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭进行了审理。万泰公司的委托诉讼代理人焦某、罗某1，佰仕达公司的委托诉讼代理人邢某，太平洋金贸支公司的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判佰仕达公司赔偿万泰公司1291560元，太平洋金贸支公司对上述债务承担连带责任；2.撤销一审判决第三项；3.本案一、二审诉讼费由佰仕达公司、太平洋金贸支公司承担。事实和理由：一、一审法院对佰仕达公司申请财产保全错误给万泰公司造成的损失数额认定错误。万泰公司因保全所遭受的损失即对外融资所支付利息的损失。本案中，佰仕达公司申请财产保全错误，导致一审法院作出（2016）琼72财保73号民事裁定并于当日冻结万泰公司银行存款500万元。因500万元存款被冻结，导致万泰公司资金出现大额缺口，万泰公司作为专业的建筑施工企业，资金的短缺必然会影响公司的在建项目。在此情形下，万泰公司向案外人夏某借款，并按年利率18%支付利息,该利息损失为万泰公司的实际损失。一审法院认定万泰公司“存款被冻结期间的损失，可参照中国人民银行同期同类贷款利息与活期存款利息的差额计算”，也认为万泰公司因存款被冻结确实存在损失，但在认定具体损失数额时，参照同期贷款利息计算是错误的。众所周知，向金融机构贷款的条件要高于向社会个人融资，也并不是任何公司均符合金融机构低息贷款的条件，在这样的情形下，万泰公司被迫向社会个人进行融资的行为，符合当今向金融机构借款难而向社会机构或个人高额融资的社会现状，且该借款利息远低于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%的上限，该利息合理合法。因此，应当依据万泰公司对外融资时实际支付的利息即年息18%的标准计算万泰公司的实际损失。二、一审法院对万泰公司资金被冻结与借款之间的因果关系认定错误。一审法院以万泰公司未能举证证明其向案外人夏某借款的事实与本案财产保全相关联的证据，也无证据证明该借款是因资金被冻结而为补足资金缺口所举之债以及已实际用于“小街小巷”项目为由，错误认定该借款与财产保全无必然联系。万泰公司起诉时提交的证据显示，“小街小巷”项目支付工程预付款当日，一审法院作出（2016）琼72财保73号民事裁定并冻结万泰公司银行存款500万元。万泰公司提交该证据系叙述整个财产保全行为的事实，即万泰公司的项目资金500万元被冻结的事实。该事实直接导致万泰公司出现500万元资金的缺口，其为保证公司正常经营而需要进行社会融资弥补资金不足。也就是说，法院无论是查封“小街小巷”或其他项目的工程款都会导致万泰公司资金缺口这一事实，使得万泰公司有融资的需求。而项目资金的使用属于万泰公司内部管理问题，对外不产生任何法律效力，且货币资金并非特定物不具有区别的属性，万泰公司无法在公司内部将所有的资金进行区分，万泰公司没有举证证明内部资金使用的义务。只要万泰公司因佰仕达公司申请财产保全错误被冻结了资金，万泰公司因资金缺口而向社会个人举债并支付利息的这一事实查清，就应当认定为实际的损失，应当由佰仕达公司承担赔偿责任。换言之，万泰公司存款500万元如未被冻结，是不需要向社会个人融资并支付该笔利息的。故万泰公司的举证责任已经完成，一审法院对万泰公司借款与财产保全无必然联系的认定错误。

佰仕达公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一、第二项；2.驳回万泰公司一审全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由万泰公司承担。事实和理由：本案属于一般侵权责任纠纷案件，万泰公司提出的主张缺乏依据，佰仕达公司依法申请财产保全的行为不存在错误，也未发生损害后果。一审判决没有事实依据和法律依据。一、佰仕达公司申请财产保全的行为不存在错误。1.佰仕达公司申请财产保全已尽合理注意义务。本案中，佰仕达公司仲裁请求的数额为726万元，且提供了相应的证据予以支持，而其申请保全的数额仅为500万元，已尽到合理注意的义务。2.万泰公司未就佰仕达公司的过错进行有效举证。佰仕达公司依法申请财产保全的行为是基于对自己权益的保护，万泰公司认为佰仕达公司的行为存在过错，但并未对该过错进行有效举证。3.佰仕达公司依法申请财产保全的行为经法院审查认可。首先，佰仕达公司是依法申请财产保全，并按照法院要求准备相应的材料，其行为是合法的；其次，佰仕达公司在申请财产保全时，是需要支付一定的费用并且提供担保的；再次，佰仕达公司申请财产保全是经法院审核通过的，期间万泰公司提出了财产保全异议，但法院经审核予以驳回，仍然作出冻结的行为；所以佰仕达公司申请财产保全的行为合法。4.一审法院以佰仕达公司具有相应资质及相当经验的施工单位为由，推定佰仕达公司对仲裁请求的数额可以作出预估，而认为佰仕达公司在主观上存在重大过失，缺乏事实和法律依据。佰仕达公司有权基于自己的举证向万泰公司主张其认为应当由万泰公司支付的工程款，虽仲裁未支持佰仕达公司大部分的请求事项，但对于裁决结果佰仕达公司是不可预见的。二、万泰公司未就损害后果进行有效举证。1.一审法院未认可万泰公司主张的借款损失。万泰公司主张其被冻结的款项为“小街小巷”项目的工程付款，该款被冻结致使其不得不向案外人夏某借款以弥补资金缺口，提出由佰仕达公司承担损失。但一审法院认为万泰公司提出的主张及证明不能证明借款事实与财产保全有必然联系，对万泰公司的主张未予采纳。2.万泰公司未就损失提出其他有效证据。万泰公司基于其主张的借款损失提交的证据法院不予认可，万泰公司也未提出其他有效证据证明其主张的借款损失与佰仕达公司申请财产保全的行为存在关联性。三、万泰公司不存在损害事实。1.佰仕达公司申请财产保全的行为未发生损害事实。佰仕达公司基于对自己权益的保护申请财产保全符合法律规定，未对万泰公司造成损害。2.万泰公司未就侵权行为进行举证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，万泰公司认为佰仕达公司对其存在侵权行为，但并没有对其进行举证。

太平洋金贸支公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判驳回万泰公司诉请太平洋金贸支公司承担连带责任的诉讼请求；三、本案的诉讼费由万泰公司承担。事实和理由：一审判决认定佰仕达公司财产保全存在重大过失，适用法律错误。一、一审判决认定佰仕达公司在财产保全中“主观上存在重大过失，致使该财产保全行为存在错误”，该认定错误。佰仕达公司申请财产保全的行为合法，保全措施不具备行为的违法性、因果关系和主观过错三要件，依法不构成侵权。首先，佰仕达公司申请财产保全的措施不具备行为的违法性。佰仕达公司作为正当的债权人申请保全，是为了保证裁决能够得到顺利、全面执行，其目的合法；佰仕达公司对其申请财产保全的行为提供了担保，程序合法；该保全申请经法院依法审查后裁定许可，仲裁裁决虽未对佰仕达公司的全部诉求予以支持，但也支持了部分诉求，佰仕达公司申请仲裁及财产保全的结果合法。其次，佰仕达公司申请保全与万泰公司所述损失之间无因果关系。如万泰公司急需使用冻结的资金，依据民事诉讼法的规定，万泰公司可以提供其他同等价值的担保物变更保全标的物。而万泰公司并没有申请变更保全标的物，故佰仕达公司申请保全与万泰公司所述的损失之间没有因果关系。再者，佰仕达公司申请财产保全的行为尽到了合理注意的义务，佰仕达公司申请仲裁裁决万泰公司应支付工程款将近726万元（不含利息），但佰仕达公司仅申请保全万泰公司的资产500万元，其申请并未超出标的额。佰仕达公司在仲裁过程中，无故意捏造事实或故意夸大诉求的行为，佰仕达公司基于现有的事实和证据提出的仲裁请求已经尽到了合理的注意义务，即使海南仲裁委员会没有全部支持其仲裁请求，也不能认定其申请财产保全的行为错误。故一审判决认定佰仕达公司“主观存在重大过失”系错误认定。二、一审判决认定太平洋金贸支公司与佰仕达公司构成共同侵权系适用法律错误。太平洋金贸支公司与佰仕达公司是保险合同关系，应当首先适用《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）的规定。太平洋金贸支公司系财产保险合同的一方，作为投保人的佰仕达公司具有如实告知其投保案件所有事实的义务。而佰仕达公司未履行告知义务，在投保时未告知其已收到万泰公司发出的《解除合同通知书》这一事实，严重影响太平洋金贸支公司是否承保的决定。太平洋金贸支公司收到一审法院发出的应诉通知书及相关材料后才知道万泰公司发出解除合同通知的事实，故太平洋金贸支公司依据保险法第十六条的规定，于2018年9月28日向佰仕达公司发出解除保险合同的通知。佰仕达公司收到该通知书后至今未提出异议，该解除保险合同的通知书已生效，太平洋金贸支公司无需再承担担保责任，即不再承担本案的保全担保错误的连带责任。

万泰公司针对佰仕达公司的上诉请求、事实和理由答辩称，应驳回佰仕达公司的上诉请求。一、佰仕达公司财产保全的行为存在过错。1.万泰公司与佰仕达公司建设工程施工合同纠纷一案中，佰仕达公司作为有经验的施工人，对其实际施工工程量及工程造价明确知晓的情况下，仍申请仲裁要求万泰公司支付不切合实际的工程款650万元，并恶意申请财产保全冻结了万泰公司银行存款500万元长达近两年，海南仲裁委员会2018年1月26日作出（2016）海仲字第700号裁决书，裁决驳回佰仕达公司要求支付的全部工程款650万元，且应退还万泰公司多支付的工程款617601元。佰仕达公司的仲裁请求及财产保全标的额与仲裁裁决最终确认数额差距巨大。2.佰仕达公司在一审庭审中自认已完成的工程量为400多万（经工程造价鉴定事实上为1588963.89元），即使如佰仕达公司所述完成的工程量为400万元，依据合同约定，万泰公司也仅需向佰仕达公司支付210万元，且万泰公司已支付的200万元，佰仕达公司能主张的工程款仅为10多万元而已。3.佰仕达公司对于已完成工程量是明确知晓的，对于仲裁结果亦是可预见的，其未尽合理注意义务，主观上明显存在过错，客观上也给万泰公司造成损失。根据民事诉讼法(https://law.wkinfo.com.cn/document/showcollection=legislation&aid=MTAxMDAxMjQyNjg%3D&language=中文)第一百零五条(https://law.wkinfo.com.cn/document/showcollection=legislation&aid=MTAxMDAxMjQyNjg%3D&language=中文“”No378_Z9T105)的规定，佰仕达公司申请财产保全错误应赔偿万泰公司所遭受的损失。二、万泰公司因佰仕达公司恶意申请财产保全导致其向案外人借款并支付年息18%的利息，该民间借贷利息系万泰公司的损失，且与佰仕达公司的恶意保全行为存在因果关系。万泰公司作为一家专业且有资质的施工企业，流动资金需求较大，因佰仕达公司恶意冻结行为导致万泰公司经营资金严重不足，不得不对外举债以弥补资金的短缺，使在建工程项目继续施工，否则将会导致违约等更严重的经济损失。因佰仕达公司恶意财产保全万泰公司500万元资金，导致万泰公司需要向案外人借款700万元，并按年息18%支付利息，如佰仕达公司未恶意申请财产保全，万泰公司仅需向案外人借款200万元，不需多支付500万元的借款利息，该利息即为万泰公司遭受的损失。该损失是因佰仕达公司恶意申请财产保全导致的，二者之间存在因果关系。一审法院扩大了万泰公司举证责任，万泰公司因存款被冻结而向案外人借款并支付利息这一事实只要存在，就完成了举证责任。同时，金钱货币并非特定物，该借款是否实际用于“大街小巷”项目跟本案无关，只要是万泰公司因佰仕达公司恶意冻结而导致公司经营资金短缺，向案外人借款所支出的利息损失就是实际损失。

万泰公司针对太平洋金贸支公司的上诉请求、事实和理由答辩称，一、一审判决认定佰仕达公司在财产保全中存在错误，应当赔偿万泰公司所遭受的损失这一事实，符合法律规定。具体答辩意见与针对佰仕达公司的答辩意见一致。二、太平洋金贸支公司应就佰仕达公司因申请财产保全错误造成的损失承担连带赔偿责任。太平洋金贸支公司接受了佰仕达公司的诉讼财产保全责任保险的投保，双方之间为保险合同关系，对双方具有约束力。太平洋金贸支公司在向法院出具的保函中承诺：“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿”。太平洋金贸支公司出具的《诉讼财产保全责任保险投保单》中特别约定第五条：如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿；赔偿限额为500万元。据此，因佰仕达公司错误保全造成万泰公司的实际损失由太平洋金贸支公司承担连带责任，并无不当。三、太平洋金贸支公司与佰仕达公司之间的共同侵权成立。1.太平洋金贸支公司作为保证人，为佰仕达公司出具保函担保，视为对佰仕达公司财产保全行为的认可，双方行为具有一致性。保全错误一旦成立，便构成共同侵权。2.太平洋金贸支公司称佰仕达公司未如实告知其案件事实，与万泰公司无关，太平洋金贸支公司未尽审慎义务，应承担其后果。太平洋金贸支公司与佰仕达公司之间的保险合同约定对万泰公司不具有约束力。

佰仕达公司针对万泰公司的上诉请求、事实和理由答辩称，万泰公司的上诉事实和理由不能成立,应当驳回其上诉请求。一、一审判决认定佰仕达公司在财产保全中“主观上存在重大过失,致使该财产保全行为存在错误”，该认定错误。佰仕达公司申请财产保全的行为合法,保全措施不具备行为的违法性、因果关系和主观过错三要件,依法不构成侵权。二、万泰公司称一审法院对其公司资金冻结与借款之间的因果关系认定错误的上诉理由不能成立。1.万泰公司认为其没有举证证明内部资金使用义务的上诉理由是不能成立的。本案中,佰仕达公司申请冻结的是万泰公司账户上“小街小巷”项目预付款,该款项应专款专用于“小街小巷”项目。万泰公司据以上条款的规定对因保全所遭受的损失进行索赔,就必须提供证据证明“小街小巷”项目资金因佰仕达公司申请查封而遭受实际损失的事实。2.万泰公司上诉称其因佰仕达公司申请财产保全错误被冻结资金后因资金缺口而向社会举债产生的利息应当认定为实际损失，该上诉理由不能成立。（1）万泰公司不是必然的需当向社会个人举债而产生高利息;（2）万泰公司没有提供证据证明“小街小巷”项目因佰仕达公司的财产保全行为遭受实际损失;（3）根据万泰公司提供的证据显示,2016年8月12日“小街小巷”项目入账2000万元预付款中的500万元被冻结后,该项目的流动资金仍有1500万元。而万泰公司与夏某签订《借款合同》的时间为2016年9月29日,即“小街小巷”项目在一个多月内用完1500万后还向个人高息借款的事实不符合客观常理。三、一审法院认定利息损失计算参照中国人民银行同期同类贷款利率与活期存款利息的差额不存在错误，对万泰公司请求以借款年息18%的标准计算利息损失不应支持。

佰仕达公司针对太平洋金贸支公司的上诉请求、事实和理由答辩称，佰仕达公司不存在故意或者重大过失未履行如实告知义务,且佰仕达公司投保时提供的材料也足以让太平洋金贸支公司作出是否承保的决定。太平洋金贸支公司以佰仕达公司未告知合同被解除为由主张其无需承担担保责任,无事实和法律依据,应予驳回。一、佰仕达公司申请财产保全的行为合法,保全措施不具备行为的违法性,因果关系和主观过错三要件,不构成侵权。二、太平洋金贸支公司认为一审判决认定其与佰仕达公司构成共同侵权系适用法律错误，该上诉事实和理由不能成立。1.太平洋金贸支公司上诉称佰仕达公司投保时未履行如实告知义务、未告知佰仕达公司已收到万泰公司发出的解除合同通知这一事实、严重影响其决定是否承保的上诉理由不能成立。（1）太平洋金贸支公司一审中提交了佰仕达公司的仲裁申请书作为证据,仲裁申请书载明了“被申请人(万泰公司)不仅未按约定支付工程款,还于2016年4月份将申请人(佰仕达公司)驱赶出施工现场,致使申请人无法施工”，说明了太平洋金贸支公司在作出承保决定时明确知道了佰仕达公司无法继续施工的事实;（2）仲裁申请书的裁决请求的第一项内容为:请求确认佰仕达公司与万泰公司签订的《专业分包合同》无效,因此太平洋金贸支公司在决定是否承保时明确知道《专业分包合同》可能无法继续履行的事实；（3）太平洋金贸支公司并未提供任何证据证明其就相关事实问题提出询问。2.太平洋金贸支公司上诉称其在收到一审法院的通知后才知道万泰公司发出解除合同的事实,其依据保险法第十六条的规定向佰仕达公司发出解除合同通知后,无需再承担担保责任的上诉理由不能成立。（1）太平洋金贸支公司提交的《解除合同通知书》没有被一审法院采纳。（2）即使该《解除合同通知书》确实存在,对佰仕达公司也不发生法律效力。根据保险法第十六条的规定,投保人如实告知的前提条件是保险人向投保人提出询问,本案中太平洋金贸支公司并没有证据证明其曾就合同是否解除向佰仕达公司进行过询问;其次,投保人在投保时提供的材料已经明确佰仕达公司请求裁决合同无效,合同有可能无法继续履行是金贸支公司在承保时明确知道的。佰仕达公司不存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务,所提供的材料也足以让太平洋金贸支公司决定是否承保。（3）根据保险法第十六条的规定,保险人的合同解除权自知道有解除事由之日起超过30日不行使而消灭。本案中没有证据能够证明太平洋金贸支公司有解除权和知道有解除权后30内行使并送达佰仕达公司。

太平洋金贸支公司针对万泰公司的上诉请求、事实和理由答辩称，同意佰仕达公司的答辩意见。补充如下：万泰公司没有证据证明其向案外人夏某的借款与佰仕达公司有关联，其也未能证明借款700万元系因500万元被冻结。即使因为500万元被冻结造成资金缺口，那么借款应为500万元而非700万元。

太平洋金贸支公司针对佰仕达公司的上诉请求、事实和理由答辩称，太平洋金贸支公司一审收到应诉材料后，在一审中止审理又恢复审理后才提交了涉案保险合同解除通知作为证据，一审法院没有将此作为证据审查，但不影响合同解除的效力。此外，佰仕达公司对《合同解除通知书》有异议应及时提起诉讼，截止目前佰仕达公司并未对合同解除提出异议，因此《合同解除通知书》已发生法律效力。

万泰公司向一审法院起诉请求：1.判令佰仕达公司赔偿万泰公司因申请财产保全错误造成的损失1291560元；2.判令太平洋金贸支公司对佰仕达公司因财产保全错误造成的损失1291560元向万泰公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由佰仕达公司和太平洋金贸支公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月17日，万泰公司与佰仕达公司签订《专业分包合同》，约定万泰公司将其总包的万宁市兴隆红十字医院医技楼及病房楼中的洁净手术室装修工程、ICU病房装修工程和医用气体工程、电子信息工程、污水处理站工程等工程分包给佰仕达公司施工，合同工期为120天，合同总价款为7435120.86元。2016年2月4日，万泰公司向佰仕达公司支付200万元工程预付款，佰仕达公司于当日向万泰公司出具《承诺书》，承诺于2016年2月25日开工，保证于2016年4月20日对工程进行竣工验收合格后并移交给万泰公司，如有违约，按1.5%支付违约金。但截止至工程应竣工验收移交之日，工地仍处于停工状态。2016年4月21日，万泰公司向佰仕达公司发出《合同解除通知函》，通知解除双方签订的《专业分包合同》。2016年8月3日，佰仕达公司向海南仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认双方签订的《专业分包合同》无效；2.万泰公司向佰仕达公司支付工程款650万元及利息；3.万泰公司退还佰仕达公司履约保证金50万元；4.万泰公司向佰仕达公司支付律师代理费26万元；5.案件仲裁费、鉴定费、保全费、担保费由万泰公司负担。仲裁过程中，佰仕达公司提出财产保全申请，并于2016年8月11日向金贸支公司缴交15000元保费，投保诉讼财产保全责任保险。为此，太平洋金贸支公司向一审法院出具金额为500万元的保单保函作为财产保全担保，承诺“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。”2016年8月12日，一审法院作出（2016）琼72财保73号民事裁定书，并于当日实际冻结万泰公司银行存款500万元，万泰公司对该裁定不服，于2016年8月18日提出复议申请，一审法院于2016年8月28日作出（2016）琼72财保73号之一民事裁定书，裁定驳回万泰公司的复议申请。2016年8月29日，万泰公司在仲裁案中提出反请求，请求裁决：1.佰仕达公司向万泰公司返还多付的工程款124万元及利息；2.佰仕达公司向万泰公司支付违约金111526.8元；3.佰仕达公司向万泰公司支付滞纳金13万元；4.佰仕达公司向万泰公司提交分包工程项目施工资料；5.佰仕达公司向万泰公司支付律师费6万元；6.佰仕达公司承担仲裁费、鉴定费。海南仲裁委员会受理万泰公司的反请求并与本请求合并审理。仲裁审理中，海南仲裁委员会委托鉴定机构对涉案工程项目的完成工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定，确定佰仕达公司施工的工程造价为1588963.89元。2018年1月26日，海南仲裁委员会作出（2016）海仲字第700号裁决书，裁决：1.万泰公司向佰仕达公司退还履约保证金50万元；2.万泰公司向佰仕达公司支付保全担保费1074元、工程造价鉴定费5000元；3.佰仕达公司向万泰公司返还多付的工程款617601元及利息；4.佰仕达公司向万泰公司支付工期延误违约金111526.8元；5.佰仕达公司向万泰公司支付律师费10962元；6.佰仕达公司向万泰公司交付提供分包工程项目施工资料；7.驳回佰仕达公司的其他仲裁请求；8.驳回万泰公司的其他仲裁反请求。2018年2月5日，一审法院作出（2018）琼72财保1号民事裁定书，裁定解除对万泰公司的448万元银行存款冻结，于2018年2月6日实际解除冻结。2018年5月15日，海口市中级人民法院作出（2018）琼01执239号执行裁定书，解除对剩余的52万元存款的冻结，于同年5月23日实际解冻。万泰公司认为，佰仕达公司滥用诉权，恶意申请仲裁保全，由此造成其利息损失，应承担责任。太平洋金贸支公司为该财产保全提供担保，依法应承担连带赔偿责任。遂提起诉讼。另查明，2018年7月16日，海口市中级人民法院对佰仕达公司申请撤销仲裁裁决[（2016）海仲字第700号裁决书]一案予以立案受理并进行审查。为此，一审法院于2018年10月15日作出（2018）琼72民初191号民事裁定书，中止本案诉讼。2019年1月30日，海口市中级人民法院作出（2018）琼01民特106号民事裁定书，驳回佰仕达公司撤销仲裁裁决的申请。一审法院决定于2019年2月27日恢复对本案的审理。

一审法院认为，本案是因申请仲裁过程中申请财产保全而引发的损害责任纠纷案件。本案的争议焦点为：1.本案的财产保全申请是否存在错误，即财产保全申请人(佰仕达公司)是否存在故意或重大过失；2.万泰公司是否因财产保全遭受损失，该损失与财产保全行为是否存在因果关系及损失如何计算；3.本案太平洋金贸支公司应否承担连带赔偿责任。一、关于本案的财产保全申请是否存在错误，即财产保全申请人是否存在故意或重大过失的问题。根据民事诉讼法第一百零五的规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”依该规定，申请人在申请财产保全时，应当权衡可能因申请错误所承担的法律责任，慎重地决定是否有必要申请。申请确有错误的，应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。如何判断申请人是否“申请错误”就成为本案的关键。财产保全损害赔偿请求权应归类为侵权损害赔偿请求权，要判断申请人是否“申请错误”，应依一般侵权损害赔偿的过错归责原则予以审查，即应从申请人主观上是否存在故意或重大过失来判断。本案中，佰仕达公司作为具有相应资质及相当经验的施工单位，对其实际施工的工程量及工程造价应当知晓，也应当能够知晓。但其在申请仲裁时，仍然提出不切合实际的726万元仲裁请求并申请500万元的财产保全，该仲裁请求及财产保全的标的额均与仲裁裁决最终确定的标的额差距巨大，不仅其请求的650万元工程款被全部驳回，且还应退还多收万泰公司的工程款617601元。从仲裁案件的事实看，佰仕达公司应当注意并能够注意到万泰公司并未欠其工程款或不至于欠其这么多的工程款，而其未尽到一般合理的注意义务，在主观上存在重大过失，致使该财产保全行为存在错误。二、关于万泰公司是否因财产保全遭受损失，该损失与申请财产保全行为是否存在因果关系及损失如何计算的问题。本案万泰公司作为经营性的企业法人，其银行存款500万元被保全冻结一年有余，必然会导致其在资金使用上的障碍，亦会产生一定的损失，该损失与佰仕达公司不当申请财产保全存在因果关系。万泰公司主张其被冻结的款项为“小街小巷”项目的工程预付款，该款被冻结致使其不得不向案外人夏某借款以补足资金缺口，故其损失应以500万元为基数，并以该款被冻结至解冻为期间，按与案外人夏某借款合同约定的年利率（18%）计算。但万泰公司未能举证证明其向案外人夏某借款的事实与本案财产保全相关联的证据，也无证据证明该借款是因资金被冻结而为补足资金缺口所举之债以及已实际用于“小街小巷”项目，故上述借款事实与本案财产保全并无必然联系，对其主张以借款合同约定的年利率（18%）来计算损失的意见，一审法院不予采纳。本案中，万泰公司的存款虽被冻结，但在冻结期间其活期存款的利息仍然继续保有。综合本案的案情，酌定万泰公司500万元存款被冻结期间的损失，可参照中国人民银行同期同类贷款利息与活期存款利息的差额计算。万泰公司存款500万元被冻结期间的贷款利息计算方法为：1.从2016年8月12日（500万元冻结之日）至2018年2月6日（448万元解冻之日）止，以500万元为基数，按银行一年至三年中长期贷款基准年利率（4.75%）计，利息为358229元；2.从2018年2月7日（448万元解冻之次日）至2018年5月23日（52万元解冻之日）止，以52万元为基数，按银行6个月短期贷款基准利率（4.35%）计，利息为6660元。贷款利息共计364889元。万泰公司存款500万元被冻结期间的活期存款利息计算方法为：1.从2016年8月12日（500万元冻结之日）至2018年2月6日（448万元解冻之日）止，以500万元为基数，按活期存款利率（0.35%）计，利息为26396元；2.从2018年2月7日（448万元解冻之次日）至2018年5月23日（52万元解冻之日）止，以52万元为基数，按活期存款利率（0.35%）计，利息为536元。活期存款利息共计26932元。综上，用贷款利息364889元减去活期存款利息26932元，即得出万泰公司的损失为337957元。三、关于本案太平洋金贸支公司应否承担连带赔偿责任的问题。本案佰仕达公司和太平洋金贸支公司之间为保险合同关系，佰仕达公司、太平洋金贸支公司与万泰公司之间为侵权责任关系。太平洋金贸支公司以其与佰仕达公司签订的保险合同为依据，以佰仕达公司未尽告知义务等合同约定的事由，主张免除其赔偿责任。一审法院认为，佰仕达公司、太平洋金贸支公司之间订立的保险合同仅对佰仕达公司、太平洋金贸支公司具有约束力，对万泰公司不具有约束力，不能以此对抗佰仕达公司、太平洋金贸支公司与万泰公司间形成的财产损害责任关系，从而免除赔偿责任。太平洋金贸支公司作为保证人，为佰仕达公司申请财产保全出具保函进行担保，保证人虽不是财产保全行为的发起者，但是其向申请人（佰仕达公司）提供担保，应视为对申请人的行为予以认可、支持，促成财产保全的实现，其与申请人在财产保全行为过程中，目的具有一致性。保全错误一旦成立，即可认定保证人与申请人构成共同侵权。再则，太平洋金贸支公司在其出具的保函中也承诺“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。”从其出具的保函内容看，其亦认可财产保全一旦错误，申请人与担保人即构成共同侵权并承担损害赔偿责任。太平洋金贸支公司认为其不构成共同侵权不承担连带责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。本案佰仕达公司、太平洋金贸支公司因财产保全构成共同侵权，太平洋金贸支公司应承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决如下：一、海南佰仕达科技有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿海南万泰建筑工程有限公司337957元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司金贸支公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回海南万泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费16424.04元，由海南万泰建筑工程有限公司负担12154.04元，海南佰仕达科技有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司金贸支公司负担4270元。

二审中，太平洋金贸支公司提交以下证据：1.《关于提供贵司与海南万泰建筑工程有限公司仲裁相关材料的函》；2.第一份材料的邮政快递单及签收信息单；3.《解除合同通知书》；4.《解除合同通知书》的邮政快递单及签收信息单。上述证据拟证明《解除合同通知书》已发生法律效力。万泰公司发表质证意见称，不认可《解除合同通知书》的真实性、关联性，该通知书不能对抗万泰公司。佰仕达公司发表质证意见称：第一，上述证据的提交已过举证期限；第二，证据均为复印件，对真实性不予认可；第三，证据1出具时投保人与保险人已达成投保协议，即使这份证据是真实的也不能作为保险公司解除合同的依据。证据2的快递单签收处无法证明是谁签收，不具有关联性，无法证实佰仕达公司已签收。证据3寄出的时间为2018年9月25日，该通知书发出的行为即使存在，对佰仕达公司也不发生法律效力。证据4的签收单无法证明与佰仕达公司有关联性，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

本院认为，太平洋金贸支公司并未提供《解除合同通知书》及相关送达证据的原件，万泰公司及佰仕达公司对证据的真实性及关联性均不予认可，佰仕达公司否认收到上述通知。对于太平洋金贸支公司二审提交的证据，本院不予采纳。

本院二审查明的事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、佰仕达公司申请财产保全的行为是否存在错误，万泰公司的损失如何认定，该行为与万泰公司的损失之间是否存在因果关系；2.太平洋公司应否承担连带赔偿责任。

1关于佰仕达公司申请财产保全的行为是否存在错误，万泰公司的损失如何认定，该行为与万泰公司的损失之间是否存在因果关系的问题

关于佰仕达公司申请财产保全的行为是否存在错误的问题。佰仕达公司作为具有相应施工资质及经验的公司，其与万泰公司签订了《专业分包合同》后，对合同约定的万宁市兴隆红十字医院相关工程进行了实际施工，作为实际施工人对其施工量及工程造价应当知晓。在此前提下，佰仕达公司仍提出了700余万元的仲裁请求及500万元的财产保全，海南仲裁委员会最终裁决万泰公司向佰仕达公司返还保证金50万元、保全担保费1074元、工程造价鉴定费5000元；另裁决佰仕达公司向万泰公司返还多付的工程款617601元及利息。佰仕达公司的仲裁请求与仲裁裁决最终确定的工程款相差甚远。因此，佰仕达公司申请保全时并未尽到合理注意义务，一审法院认定佰仕达公司在申请财产保全时主观上存在重大过失、财产保全行为存在错误并无不当。

关于万泰公司的损失如何认定，佰仕达公司保全行为与万泰公司的损失之间是否存在因果关系的问题。万泰公司主张被冻结的500万元系“小街小巷”项目的工程预付款，该款项被冻结后其被迫向案外人夏某以年利率18%的利息借款，应当按照年利率18%计算其实际损失。本院认为，万泰公司既未能举证证明其向案外人夏某借款系因佰仕达公司申请财产保全所致，也未举证证明该借款实际用于“小街小巷”项目，佰仕达公司申请财产保全虽存在过错，但因万泰公司无法举证其向案外人借款利息的损失与佰仕达公司的上述保全行为之间存在因果关系，故本院对其主张佰仕达公司赔偿其向案外人借款年利率18%利息损失的上诉请求不予支持。但，佰仕达公司申请财产保全的行为存在过错，导致万泰公司银行账户中的500万元被冻结，资金被冻结期间万泰公司无法使用，必然造成万泰公司实际损失。一审法院酌定参照中国人民银行同期同类贷款利息与活期存款利息的差额计算万泰公司的损失，并无不当，本院予以维持。

二、关于太平洋金贸支公司应否当承担连带赔偿责任的问题

太平洋金贸支公司与佰仕达公司签订保险合同后，其据此向法院出具500万元的保单保函，承诺“如申请人（即佰仕达公司）财产保全申请错误致使被申请人（即万泰公司）遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿”。现太平洋金贸支公司主张佰仕达公司投保时未如实告知其投保案件的所有事实，其根据保险法第十六条的规定，在获知万泰公司发出解除合同通知的事实后于2018年9月28日向佰仕达公司发出解除保险合同的通知，其与佰仕达公司之间的保险合同已经解除，不应向万泰公司承担赔偿责任。本院认为，首先，保险法第十六条有关保险人因投保人未履行如实告知义务、保险人可以解除合同之规定的前提条件是保险公司就保险标的或被保险人的有关情况提出询问，但太平洋金贸支公司并未举证证明其曾就相关事实提出询问后佰仕达公司未履行如实告知义务，其解除保险合同没有法律依据；其次，佰仕达公司否认其收到上述通知，太平洋金贸支公司并未提供其发出的《解除合同通知书》及相关送达的证据原件，故太平洋金贸支公司主张双方的保险合同已经解除没有事实依据；再次，太平洋金贸支公司发出《解除合同通知书》系本案一审期间，即便已被佰仕达公司签收，在佰仕达公司并未作出回应的情况下，该《解除合同通知书》并不当然产生解除保险合同的效力；最后，太平洋金贸支公司未将其向佰仕达公司发出解除合同通知的行为告知法院，其单方向佰仕达公司发出解除合同通知的行为并不影响其出具的保单保函的效力。综上，根据太平洋金贸支公司与佰仕达公司签订的保险合同约定及太平洋金贸支公司向法院出具的保单保函，太平洋金贸支公司应依约就佰仕达公司上述债务承担连带赔偿责任。

综上所述，万泰公司、佰仕达公司、太平洋金贸支公司的上诉事由均不能成立，其上诉请求，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49272.12元，由上诉人海南万泰建筑工程有限公司、海南佰仕达科技有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司金贸支公司分别负担16424.04元。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱志勇

审 判 员　詹润红

审 判 员　朱润生

二〇一九年九月九日

法官助理　王宇婷

书 记 员　麦　琳

附：本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。