青海**建设工程有限公司、**和等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青23民终70号 上诉人（原审被告）：青海**建设工程有限公司，住所青海省西宁市城西区文景街14号10号楼1**1012室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，***若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***若律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**和，男，1962年1月2日出生，汉族，无固定职业，住四川省华蓥市滨河东路122号。 委托诉讼代理人：***，男，1964年2月20日出生，汉族，无固定职业，住四川省南部县大桥镇封銮村1组（系**和工地负责人）。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月3日出生，汉族，无固定职业，住青海省西宁市城西区交通巷9号。 委托诉讼代理人：***，青海翔健律师事务所律师。 原审被告：同仁市教育局，住所地青海省同仁市***德合隆中路12号。 法定代表人：官却加，该局局长。 委托诉讼代理人：**，***合律师事务所律师。 上诉人青海**建设工程有限公司因与被上诉人***、**和、原审被告同仁市教育局建设工程合同纠纷一案，不服青海省同仁市人民法院（2022）青2321民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青海**建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，**和的委托诉讼代理人***，原审被告同仁市教育局委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青海**建设工程有限公司上诉请求：一、请求撤销同仁市人民法院（2022）青2321民初150号民事判决书，改判驳回针对上诉人的所有诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人**和全部承担。事实和理由：一、一审法院对两被上诉人之间的法律关系认定有误，《外墙保温劳务合同》项下两被上诉人系劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。首先，根据《外墙保温劳务合同》约定的合同内容来看，涉及同仁市城北九年一贯制寄宿制学校综合教学楼项目外墙保温材料安装，且约定以实际安装每平米计算实际劳务费，***作为劳务班组负责人安排相应劳务。其次，根据《外墙保温劳务合同》履行阶段，***向劳动监察大队出具的《收条》及工资表中被上诉人***身份列明情况，***明确自认其为案涉项目的劳务班组负责人。上述事实均可证实，两被上诉人签订的《外墙保温劳务合同》系劳务合同关系。一审法院对双方合同关系认定有误，应当予以纠正。二、一审法院对于两被上诉人是否有效结算事实认定错误，应当予以改判。庭审中***作为证据提交的结算单未经**和签字确认，无法作为最终有效的结算依据。且庭审过程中，**和不认可结算单确认的结算金额，其明确表示未与***进行结算。一审法院在未查清两被上诉人关于价款结算问题的情况下，仅凭***单方出具的《结算单》认为案涉项目已经完成结算，与案件事实严重不符。就案涉项目的结算，被上诉人***未充分举证证明就欠款数额达成一致结算情况下，应当对应付款、已付款及其他扣款项进行全面审查，以查明欠付金额是否确定。一审庭审过程中，上诉人提出案涉项目罚款事宜及上诉人代付农民工工资事宜，一审法院对该事项均未有效查明。上诉人认为，只有在上述事实查明基础上，才能查明应当由谁承担付款责任。三、一审法院法律关系认定错误，且法律适用有误，本案无法直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（一）》第43条，判决上诉人承担付款责任。一审法院认为，本案中上诉人系转包人，**和系违法分包人。但根据案涉项目中形成各类合同，均能表明原审被告同仁市教育局系案涉项目发包人，上诉人是案涉项目的总承包人，**和系案涉项目转包人，***是现场劳务班组负责人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（一）》第43条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，只有***在认定其实际施工人身份情况下，才能适用该条款在突破合同相对性的情况下向上诉人主张价款。但本案中***并不能基于违法分包或非法转包行为取得实际施工人身份，亦无法适用该司法解释向上诉人主张工程价款。退一步讲，即便按照一审法院认定，在两被上诉人未完成有效结算，上诉人与被上诉人**和未完成有效结算的情况下，无法直接突破合同相对性，判决与***没有任何合同关系的上诉人承担付款责任。 ***辩称：一、本案是劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系是错误认识。被答辩人没有事实和证据，以外保温墙劳务合同上的文字约定来认为劳务合同，本案是指构成劳务合同而非建设工程施工合同，但事实是构成建设工程施工合同，因为答辩人进行了垫资，并购买了原材料，是包工包料的劳务合同在实际上构成建筑工程施工合同并非仅仅是劳务合同；二、答辩人与另一被上诉人之间的结算，是建设工程施工合同工程价款的结算，而非劳务工资的结算。答辩人与另一被上诉人**和之间是进行了建筑工程款的结算，事实清楚，证据确实充分。根本没有被答辩人上诉称的仅有的劳务结算，与事实严重不符；三、被答辩人上诉理由是认定原判法律错误。原审判决适用法律基本正确，但在扣除行政罚款的判项中显示了越界的错误。该民事判决对行政事实进行了越界判处，形成了错判。虽然答辩人没有上诉，但对这种明显的错误应当纠正。故而应当直接纠正不扣除10万元行政罚款。综上，请上级人民法院依法纠正。 **和委托诉讼代理人：青海**建设工程有限公司欠付工程款未付清，我欠***工程款未付清。2019年同仁市教育局的同仁市城北九年一贯制寄宿制学校在开工到竣工，我一直在工地上，合同是由**和***签订，**公司通过层层转包很多人。2021年该工程竣工验收，后来要剩余工程款打电话给**说不认识我们，**的下属人员不接电话，于是就到劳动监察大队，后来在劳动监察大队的协调下收到130万元的现金。 同仁市教育局述称，一是对外墙保温合同的签收主题与同仁市教育局无关，同仁市教育局与**公司签订的是建设工程合同中明确约定该工程不能进行转包分包，对**公司违约进行转包的情况，同仁市教育局不知情，因此该案中转包产生的后果予以不认可。二是同仁市教育局以全额支付上诉人**公司的建设工程价款，与涉案中工程价款无实质性联系。三是结算与教育局无关，我们不作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．判决被告给付工程款外保温墙施工工程费41.9254万元整；2．判决被告给付工程款利息付清日止；3．被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：综合全案证据及当庭陈述，法院确认以下事实：2019年1月14日，被告**公司与被告同仁市教育局签署《建设工程施工合同》，约定由被告**公司承建被告同仁市教育局的同仁市城北九年一贯制寄宿制学校建设项目一标段（综合楼）工程，双方约定了工程价款、项目工期、质量标准等事项。其后，被告**公司将该工程转包给被告**和。2020年4月15日，被告**和与原告***签订《外保温劳务合同》约定，由原告对被告**和承建的工程外保温墙实际施工，工程价款计算每平方125元，外体外墙一体板每平方245元。2020年12月28日，经双方结算，该工程总价为804000元，减扣工程施工期间被告**和已支付的379746.5元及保修金5000元，尚欠419254元未付。后原告以被告**和及工程承包人被告**公司、发包人被告同仁市教育局拒不支付工程款为由，诉至法院。 被告**和与被告**公司为进行工程决算，双方签订《一揽子解决协议》，截至本案庭审结束前，双方尚未完成决算事宜。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告**和签订的合同实质为建设工程合同还是劳务合同、合同是否有效。2.案涉款项应当如何认定、应当认定为多少、由谁支付。3.原告主张的利息是否应予支持。关于第一个焦点问题。原告与被告**和签订的《外墙保温劳务合同》中约定，原告对外墙保温工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，其行为应认定为实际施工人，原告与被告**和签订的合同，应当依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定认定为建设工程合同。对被告**公司提出该合同系劳务合同的意见，法院不予采纳。关于该合同是否有效的问题，法院认为，原告在未取得建设施工资质与被告**和签订建设合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。原告无相应施工资质，故原告与被告**和签订的建设工程施工合同应认定无效。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，原告***作为外墙保温工程的实际施工人，实际履行了施工义务，该工程已验收合格，应该向其支付相应的补偿款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，转包人**公司与违法分包人**和实际未向实际施工人支付全部工程款，应予支付；被告**公司提出的未与被告**和进行结算故不应承担义务的意见，法院不予采纳。原告提出支付剩余款项419254元中，因工程质量问题被行政机关罚款处罚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。本案中，原告作为外墙保温工程实际施工人，应当对该笔罚款承担责任，被告**和、**公司提出的该意见，法院予以采纳。故被告**和、**公司应实际支付原告***319254元。原告对被告教育局提出的主张，法院认为，教育局作为发包方，已实际履行其与承包单位签订《建设工程施工合同》的全部义务，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的范围。故原告对同仁市教育局的该项主张，法院不予支持。关于第三个焦点问题，原告提出被告支付利息的主张，法院认为，双方原协议中未约定利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。故对原告提出被告支付利息的主张，法院予以支持，利息从应付工程价款之日开始计付，本案中，应付工程价款之日应为原告***与被告**和进行结算之日起计算，即2020年12月28日起算未付利息。综上，根据《中华人民共和国民法典》都七百八十八条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十二条、第二十六条、第二十七条第（二）项、第四十三条之规定，判决如下：一、被告**和、青海**建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告***支付工程折价补偿款319254元，并支付逾期付款利息（以319254元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年12月28日起计算至实际履行之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3794.40元，由原告***承担910元，被告**和负担1442.2元、被告**公司负担1442.2元。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求均未提交证据。 二审审理查明的案件事实与一审查明的一致。 本院另查明，案涉工程同仁市城北九年一贯制寄宿制学校建设项目一标段（综合楼）工程总价款为2074.4969万元，同仁市教育局已全额支付青海**建设工程款有限公司工程款（除质保金）。青海**建设工程有限公司就案涉同仁市教育局的同仁市城北九年一贯制寄宿制学校建设项目一标段（综合楼）工程由其委托代理人程光荫与**和签订《建设工程施工承包协议书》。2021年2月3日签订的《关于同仁市城北九年一贯制寄宿制学校建设项目一标段（综合楼）工程的工程价款、后续施工、结算、维保等事宜的一揽子解决协议》中工程款1680.3424万元和附条件追加130万，其中已付**和1458.8317万元（青海**建设工程有限公司代付农民工工资67.5771万元），剩余351.5107万元，双方协商由**和承担税金62.5858万元、由**和支付总工程款1.5%的管理费27.1551万元、项目施工过程中因**和原因导致住房与建设行政部门向青海**建设工程有限公司行政处罚30万元，其中10万元**和承担，剩余质保金5%，计9.0517万元； 黄南州住房和城乡建设局行政处罚决定书，***罚字[2020]第7号决定给予青海**建设工程有限公司罚款10万。 2020年12月1日青海**建设工程有限公司在劳动监察大队督促下向***的劳动班组银行转账16.2546万元农民工工资。 本院认为，综合各方当事人的上诉请求、事由和答辩意见，归纳本案争议焦点为：一、关于***是否符合实际施工人身份的问题；二、关于如何适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（一）》第四十三条规定厘清各方当事人之间关系、责任基础和范围的问题；关于青海**建设工程有限公司及**和是否应当承担责任和承担何种责任的问题；三、关于黄南州住房和城乡建设局行政处罚决定书罚款10万元问题。 一、关于***是否符合实际施工人身份的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（一）》第四十三条规定实际施工人专指违法转包、分包合同关系中的承包人，故实际施工人与违法转包人、分包人签订的合同必然是无效的。本案中青海**建设工程有限公司从同仁市教育局承包涉案工程后，将整个工程直接转包给**和，并收取固定数额管理费、**和负责所有的工程投入和交纳管理费后盈亏自负的基本案件事实，已经被青海**建设工程有限公司与**和签订的《一揽子解决协议》内容和其后的实际履行情况所证实。因此，**和是违法转包人，***是实际施工人。一审判决此项院予以支持。 二、关于如何适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（一）》第四十三条规定厘清各方当事人之间关系、责任基础和范围的问题。 第一、人民法院审理合同类案件，应当遵循合同相对性原则，除非法律有特殊规定。因此，合同的当事人只能向合同相对人主张合同权利。即使由于第三人的原因导致合同一方违约，违约方仍应承担违约责任，守约方不能直接向第三方主***。如果合同相对性被打破，允许缔约方为他人设定债权债务，将会严重影响交易安全，合同目的将难以实现。 第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（一）》第四十三条第二款规定突破了合同相对性，但是有严格的适用条件限制。首先，该条赋予实际施工人在一定条件下的诉权，但是此处的一定条件有严格的限制，主要是指“违法转包人不积极向发包人主张工程结算，怠于主张工程欠款而可能导致超过诉讼时效，违法转包人自身发生资信状况恶化、破产、主体资格消灭等”特殊情形，本案中***未举证证明有以上情形发生；其次，根据该条的立法本意只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案涉及三方当事人两个法律关系，发包人同仁市教育局已支付全部工程款，承包人青海**建设工程有限公司已代付农民工工资67.5771万元，违法转包人**和与实际施工人***就综合楼外墙组已经进行结算，并支付***部分款项；最后，该条第二款只规范转包和违法分包两种关系未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。故原则上当事人应当依据各自的法律关系请求各自的债务承担责任。因此，一审法院适用《解释》第四十三条第二款规定进行判决错误，本院予以纠正。 第三、适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（一）》第四十三条第二款，涉及的法律关系和工程款支付的问题。 本案审理的是同仁市教育局与青海**建设工程有限公司之间的建设工程施工合同和**和与***之间的违法转包合同，系两个相互独立的合同关系因此，在涉案工程已经竣工验收和交付使用的情况下，进行工程结算时，同仁市教育局与青海**建设工程有限公司之间应当按照《建设工程施工合同》约定标准进行。**和与***之间的违法转包合同虽然无效，但是依照《解释》第一条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在扣除约定的管理费、税金等费用的情况下，参照合同约定，余款应当支付给实际施工人***。 三、关于黄南州住房和城乡建设局行政处罚决定书罚款10万元问题。首先，本案审理的是建设工程合同纠纷。黄南州住房和城乡建设局作出的是***罚字[2020]第7号决定，给予青海**建设工程有限公司罚款10万；其次，一审中青海**建设工程有限公司及**和就***的本诉请求未提出反诉，二审庭审中经释明也未主张其为上诉请求，故本院在本案中不作处理。 综上所述，青海**建设工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》都七百八十八条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，判决如下： 一、撤销青海省同仁市人民法院（2022）青2321民初150号民事判决； 二、确认被上诉人（原审被告）**和于判决生效后十日内向被上诉人（原审原告）***支付工程折价补偿款419254元，并支付逾期付款利息（以419254元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年12月28日起计算至实际履行之日止）； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3794元，二审上诉费7588.8元，合计11382.8元，由上诉人（原审被告）**和负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　孙 瑞 杰 审 判 员　周 发 莲 审 判 员　郭 世 辉 二〇二二年九月二十八日 法官助理　肉增** 书 记 员　完 玛 措