某某与新疆天恒基建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）兵1101民初369号

原告：***，男，1968年10月10日出生，住吐鲁番市高昌区。

委托诉讼代理人：杨建强，新疆赛德律师事务所律师。

被告：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技开发区嵩山路229号，统一社会信用代码91650100228665260M。

法定代表人：黄朝辉，公司总经理。

委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。

被告：代维洪，男，***年5月6日出生，住吐鲁番市。

委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。

原告***与被告新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）、代维洪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨建强，被告天恒基公司的委托诉讼诉讼代理人罗建权、被告代维洪及其委托诉讼代理人郭忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告护理费36895.38元（2016年度新疆在岗职工平均工资64630元/年÷12月÷21.75天×159天）、营养费5990元、误工费42960元（240元/天×189天）、交通费2500元、残疾赔偿金301712.36元【2016年新疆城镇居民人均收入28463.43元/年×20年×0.53（六级伤残系数0.5+八级伤残系数0.03）】、鉴定费830元、精神抚慰金6000元，合计396887.74元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月4日，原告受雇到被告天恒基公司与被告新疆聚铭鑫建设工程有限公司（以下简称聚铭鑫公司）承接的工程工地从事木工工作，在工地搬钢管时被所建楼房高空坠落的施工器材砸伤，后送往吐鲁番市人民医院住院治疗，转至新疆维吾尔自治区中医医院继续住院治疗。经新疆祥云司法鉴定所鉴定，原告颈髓损伤致左上肢及双下肢肌力四级之伤残程度为六级伤残，颈胸椎体多发骨折之伤残程度为八级伤残。被告代维洪系工地实际施工人，对原告的人身损害，被告天恒基公司、代维洪负有不可推卸的责任，故提起诉讼。

被告天恒基公司答辩称：1、原告主张的护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金计算依据及标准有误，精神抚慰金在本案中不应当主张。2、原告受伤是否是在工地上发生的，缺乏相应的依据。3、被告天恒基公司将木工活发包给被告代维洪，原告损伤与被告公司无关。

被告代维洪答辩称：原告称我是工地实际施工人，缺乏有效的证据印证。原告究竟是在何种情况下受伤的不清楚。

一、原告提交了以下证据：

1、证人杨某某出庭证言，用以证明原告是在二二一团八连工地受伤的；当时约定的工资是240元/天。

被告天恒基公司对杨某某证言不认可，认为：（1）证人与原告是一个地方的，常年在一起干活，存在利害关系；（2）原告是如何受伤的证人并不清楚，证人谈到工资240元/天的问题也是听说的，证人称原告在工地现场带了安全帽也是猜测。

被告代维洪认为：（1）证人和原告是朋友关系，因此证人对原告有利的证言，不能作为定案的依据。（2）从证人陈述来看，当时事发时风特别大，原告没有避风行为。

本院对证人杨某某出庭证言予以确认，可以证明原告受伤的事实，同时可以证明原告的工资应为240元/天，同时还可以证明原告2016年3月来到新疆务工。

2、原告2017年9月21日委托新疆祥云司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，证明原告颈髓损伤致左上肢及双下肢肌力4级之伤残程度为六级伤残；原告颈胸椎体多发骨折之伤残程度为八级伤残。

被告天恒基公司对该证据的合法性、关联性以及原告叙述事实的真实性均不认可，认为：（1）鉴定是原告单方委托的，没有征得被告同意；（2）按照原告的伤情，一般都是出院三个月后才能进行鉴定，鉴定时机不成熟；（3）鉴定意见称原告2017年4月5日受伤，原告起诉称2017年4月4日受伤，受伤时间有误；（4）鉴定意见认为原告颈髓损伤致左上肢及双下肢肌力4级之伤残程度为六级伤残，肌肉有问题是原告描述的，但是原告走路状态是正常的，故申请重新鉴定。

被告代维洪对该证据真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，认为：（1）鉴定意见评定原告构成六级伤残，是因为原告神经损伤，主要是三肢瘫，但是今天原告是自己走到法庭的，原告双下肢达不到瘫痪的条件，不构成三肢瘫，因此原告被评定为六级伤残是不客观的。（2）神经损伤需要恢复过程，恢复过程终结后，才可以做鉴定。原告进行鉴定时间过早，要求对原告的伤残程度重新进行鉴定。

本院认为：对证据的真实性予以确认，鉴于该鉴定系单方委托鉴定，且原、被告均表示重新进行鉴定，因此本院准许被告天恒基公司的重新鉴定申请。

3、鉴定费票据一份，证明原告因伤残鉴定支出830元的费用。

被告天恒基公司、代维洪对鉴定费收据的真实性、关联性不认可，认为原告应提供正规的发票。

本院认为：鉴定费票据虽然不是正式发票，但鉴定意见书能够佐证发生鉴定费用的事实，故本院予以确认。

4、高昌路街道共建路社区出具的《居住证明》一份，证明原告在吐鲁番市居住，应按照城镇居民的标准计算。

被告天恒基公司对《居住证明》不认可，认为：1、无落款时间，不能确定出具时间。2、内容也没有说明原告在此居住了多长时间，据证人杨某某陈述，原告是2017年3月14日与其一起到新疆的，说明原告在吐鲁番居住没有多久就发生事故了，所以不能证明原告在吐鲁番市居住满一年。

被告代维洪认为《居住证明》不能作为依据：1、单位对外出具证明必须要加盖单位的印章，而且要有法定代表人、负责人或者经办人的签名或者盖章。但原告提供的《居住证明》只是加盖了一个印章，没有签名或者经办人的私章，不符合单位对外出具证明的形式要件；2、从内容上，《居住证明》没有落款时间，何时居住在军民共建路温家巷95号不清楚，发生事故的时候原告居住未满一年，计算相关的赔偿项目应按照农村居民计算。

本院认为：根据《民事诉讼法》相关规定，单位出具证明应当由负责人或经办人签名，该《居住证明》没有落款时间，也无相关人员签名，故本院对该证据不予确认。结合证人出庭证言，应确认原告到新疆的时间实际是2017年3月。

被告天恒基公司提交了以下证据：

1、《木工班组劳务承包合同》一份，证明被告天恒基公司已经将木工劳务发包给被告代维洪，且合同第八条约定“如果发生事故，由代维洪承担全部责任和经济责任”，故应由代维洪承担责任，与被告天恒基公司无关。

原告对该证据不认可，认为虽然证明不了是非法分包，但违法分包的事实存在。被告代维洪没有资质，原告在其承包的工地受伤，被告天恒基公司和实际施工人应该承担连带责任。

被告代维洪对该证据认可，同时认可原告确实是受其雇佣从事木工工作，双方是雇佣关系。

基于被告代维洪是实际施工人，原告受雇于代维洪的事实，本院对《木工班组劳务承包合同》真实性予以确认。

被告代维洪提交了以下证据：

住院医疗费用票据5张（金额共计179334元）、门诊医疗费票据二张（金额共计2393元）及原告出具的28300元收条，证明原告受伤后，被告代维洪除支付医疗费181727元外，另行支付原告28300元。原告及被告天恒基公司予以认可，本院予以确认。

根据被告天恒基公司的申请，本院于2017年12月7日委托新疆新医司法鉴定所对原告伤残等级重新进行鉴定。同年12月18日，新疆新医司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：2017年4月5日外伤致***颈6-7、胸3-4椎体压缩性骨折并颈髓损伤等，其中脊柱共计4个椎体压缩性骨折，目前已行固定术治疗，伤残等级为八级；遗留四肢肌力下降(双手呈部分肌瘫，环、小指屈伸肌力3级；双下肢肌力4级)，伤残等级为六级。对鉴定意见，原、被告无异议，本院也予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年4月1日，被告天恒基公司与被告代维洪签订《木工班组劳务承包合同》，约定天恒基公司将承包的221团供水工程、文化活动中心等工程的木工工程承包给被告代维洪。合同签订后，被告代维洪让与其合作多年的周立树找木工干活，周立树遂联系了原告***及杨某某等人到被告代维洪承包工地干活。同年4月4日下午十八时许，原告干活时被工地坠落物砸伤，被送往吐鲁番市人民医院门诊治疗后，于次日住院治疗。4月6日转入新疆维吾尔自治区中医医院继续住院治疗，至同年5月19日出院，伤情被诊断为“1、脊髓损伤；2、颈6、7，胸3、4椎体压缩性骨折术后”。出院医嘱为：“1、避风寒、畅情志、适劳逸、调饮食；2、继续坚持康复治疗；3、门诊随访；4、住院期间陪护一人。”

2017年5月22日，原告入住新疆维吾尔自治区中医医院康复科进行康复治疗，至8月5日出院。其中，2017年7月5日至8月5日住院期间，原告住院进行了康复治疗。出院医嘱为：“1、避风寒、畅情志、适劳逸、调饮食；2、继续坚持康复治疗；3、住院期间陪护一人；4、门诊随访”。2017年8月5日，新疆维吾尔自治区中医医院出具疾病证明书，载明：“患者2017年7月5日至8月5日康复治疗住院期间陪护一人，嘱患者出院后继续坚持康复治疗，加强营养，出院后需陪护一人”。2017年9月11日，原告复查后，新疆维吾尔自治区中医医院出具疾病证明书，载明：“建议患者全休一个月，继续坚持康复治疗，加强营养”。

2017年9月21日，新疆祥云司法鉴定所根据原告的委托，于同年9月27日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告颈髓损伤致左上肢及双下肢肌力4级之伤残程度为六级伤残；2、原告颈胸椎体多发骨折之伤残程度为八级伤残。原告支付鉴定费用830元。

基于双方均同意重新鉴定，本院2017年12月7日委托新疆新医司法鉴定所重新进行鉴定，鉴定意见为：1、脊柱共计4个椎体压缩性骨折，目前已行固定术治疗，伤残等级为八级；2、遗留四肢肌力下降(双手呈部分肌瘫，环、小指屈伸肌力3级；双下肢肌力4级)，伤残等级为六级。被告天恒基公司支付鉴定费用2097元。

另查明：1、原告住院期间，被告代维洪除雇佣护工护理外，还由代维洪的妻子于辉及原告的妻子程远芳共同护理。康复治疗期间，除代维洪请护工护理25天外，原告的妻子程远芳也在护理。

2、原告受伤后，其门诊医疗费2393元、住院医疗费179334元，均由被告代维洪支付。且被告代维洪又另行支付原告28300元。

3、原告系农村居民，户籍所在地为四川重庆万州区弹子镇关家村。2016年3月来新疆务工。

本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

本案中，被告代维洪为履行《木工班组劳务承包合同》，而雇佣原告在其工地从事木工工作，双方系雇佣关系。原告作为雇员，在从事雇佣活动中被砸伤后，被告代维洪作为雇主应当承担赔偿责任。据此，原告主张被告代维洪承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。

被告天恒基公司作为发包方，在与被告代维洪签订《木工班组劳务承包合同》时，应当明知被告代维洪作为个人，实际上是没有相应资质或者安全生产条件的，却仍然将木工劳务分包给被告代维洪，故其应当与雇主代维洪承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。基于此，对原告***主张的损失，本院分析认定如下：

1、关于原告主张的护理费36895.38元（2016年度新疆在岗职工平均工资64630元/年÷12月÷21.75天×159天）。根据医嘱建议住院期间需一人陪护，出院康复期间仍需一人陪护，实际护理天数118天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款和第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，结合本案原告的具体情况，以及当地护工报酬标准，本院认为按照100元/天的标准计算护理费较妥。据此，护理费应为11800元（118天×100元／天）。原告要求按照新疆2016年度职工平均工资64630元/年计算护理费，没有法律依据，对其主张超出部分的护理费，本院不予支持。

2、关于原告主张的误工费42960元（240元/天×189天）。原告系外来务工人员，误工费的计算标准应依据双方口头约定工资240元/天进行计算，误工时间为189天，故对原告主张的误工费45360元，本院予以支持。

3、关于原告主张的营养费5990元（50元×189天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。医疗机构建议原告加强营养，结合原告的伤情，本院酌情认定营养费4200元。

4、关于交通费2500元。原告因治疗确需发生产生一定的交通费，被告代维洪认可2000元。结合本案实际，对原告主张的交通费，本院酌定为2000元。

5、关于原告主张的残疾赔偿金301712.36元[2016年新疆城镇居民人均收入28463.43元/年×20年×0.53（六级伤残系数0.5+八级伤残系数0.03）]。原告伤残等级分别为六级伤残和八级伤残。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。原告系农村居民，户籍所在地为四川重庆万州区弹子镇关家村，在吐鲁番市居住未满一年，故其残疾赔偿金应当按照2016年度农村居民人均可支配收入10183.18元／年进行计算，为107941.7元（10183.18元／年×20年×0.53）。原告要求按新疆2016年度新疆城镇居民人均收入28463.43元/年标准计算残疾赔偿金，不符合法律规定，对超出部分本院不予支持。

6、原告单方委托伤残鉴定产生的伤残鉴定费830元，应由其自己承担。重新鉴定所产生的鉴定费用2097元，应当由申请重新鉴定的被告天恒基公司承担。

7、关于精神损害抚慰金6000元。结合原、被告双方当事人的过错程度、后果以及本地平均生活水平等因素，原告主张的6000元精神损害抚慰金，基本可以弥补原告精神上受到的损害，故本院予以支持。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，原告受伤并造成伤残后，对原告的生活产生严重影响，且给原告造成了重大的精神损害，因此对原告向被告主张精神损害抚慰金的行为应予以支持，且根据过错程度、造成的后果、经济能力及生活水平等因素，被告主张6000元精神抚慰金并无不当，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告代维洪应当赔偿原告***护理费11800元、误工费45360元、营养费4200元、残疾赔偿金107941.7元、交通费2000元、精神损害抚慰金6000元，共计177301.7元。扣除被告代维洪已支付的28300元，被告代维洪应于本判决生效后十日内支付原告***149001.7元。

二、被告新疆天恒基建筑工程有限公司对被告代维洪的上述债务承担连带赔偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3627元，由原告负担2154元，被告代维洪负担1473元。重新鉴定费用2097元，由被告新疆天恒基建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。

审判员　　窦军保

二〇一八年二月六日

书记员　　李瑞芳