**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终937号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**，住内蒙古自治区兴和县。 委托诉讼代理人：**，内蒙古其格其律师事务所律师。代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告）：**，住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：**1，北京天驰君泰（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏城科达建设工程有限公司。 法定代表人：**2。 委托诉讼代理人：**，宁夏黄*志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审被告：宁***房地产开发有限公司。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京天驰君泰（西安）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人**、**、宁夏城科达建设工程有限公司（以下简称城科达公司）与原审被告宁***房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月28日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。 上诉人**上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，改判**与城科达公司共同给付**工程款1832503元及逾期付款利息235171元，合计2067674元；2、**、城科达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决以**签字的***一期3#、6#、9#、12#住宅楼，16#、20#楼商网面积工程量确认表，认定**施工面积为26982.78m²缺乏依据。**签字的该工程量确认表并无**的签字，对**不具有约束力，且该确认表的面积数字没有任何基础性材料予以佐证。建筑工程施工最基础的文件为设计施工图纸，在确定施工面积时，如果抛开该基础文件，仅凭个人随意认定的数字确定工程面积，不具有合理性和合法性。《建设工程质量管理条例》第11条规定“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”。“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”。《房屋建筑和市政基础设施施工图设计文件审查管理办法》第13条规定“审查合格的，审查机构应当向建设单位出具审查合格书，并在全套施工图纸上加盖审查专用章。审查合格书应当有各专业的审查人员签字，经法定代表人签发并加盖审查机构公章”。第14条规定“任何单位或者个人不得擅自修改审查合格的施工图”。按照上述法律规定，设计施工图纸系建筑工程施工的基础性文件，对确定施工面积而言，具有法定证据效力。原审中**向法庭提供了施工图的电子打印版，庭审中其他当事人均不否认其真实性，由于系电子打印版，自然也就没有相关单位的签章，原审判决以无签章为由不予认定缺乏依据。另原审判决在事实部分已经认定城科达公司、**公司、海原县质监站签订的交工验收备忘录，而该验收备忘录载明的工程施工面积为3号楼5813.48m²、6号楼6131.97m²、9号楼6807.96m²、12号楼7783.28m²、20号楼3255.03m²，该备忘录3#、9#、12#***面积与设计施工图完全一致，6#、20#楼备忘录载明面积甚至大于设计施工图面积，这与原审判决采信证据理由（第26页）“证据二完成工程的工程量应以工程验收结果为依据，图纸不能作为确定完成工程量的依据不予采信”的理由相互矛盾。二、原审判决认定**工程价款错误。施工过程中，的确会对原设计施工图进行部分变更，最终施工面积也的确应当按照最终实际施工面积进行确定。在本案施工过程中，**与**虽对增加施工部分的价款进行了明确，但却未明确增加施工部分的面积，但计算施工面积是为了最终计算工程价款，如果根据施工图面积及工程单价得出工程价款的基础上，明确了增加部分的工程款和减少部分的工程款，最终的工程款计算就变得非常明确。本案当事人对工程单价520元／m²均无异议，原有施工图有明确的面积，可以计算原施工图涉及的工程款，加上增加部分的工程款，减去减少部分的工程款，就可以得出最终实际的工程款数额。故本案工程款的计算应为：27919.52㎡×520元／m2＋415263.2元（增加价款）-451096.6元（减少价款）=14482317元。三、原审判决对**增加施工部分价款认定缺乏依据。原审对**和**均签字的未做部分价款451096.6元进行了认定，但却对同样是**和**均签字认可的增加施工部分价款并未全部认定，仅认定了其中部分，该认定错误。四、原审判决工程质保金待约定条件成就后支付不符合法律规定。建设工程司法解释第9条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案虽未办理竣工验收，但2020年1月已由**公司擅自使用，故该日期为竣工日期。上述司法解释第17条还规定，返还工程质保金或以当事人约定或竣工验收后满二年。而**与**约定，工程保修**1年付清。故本案质保金已经到期，应当给付**。原审判决以案涉工程至今未办理竣工验收为由，判决工程质保金待约定条件成就后支付不符合法律规定。且由于原审判决计算工程款数额错误，相应质保金也计算错误，质保金应当计算为：（27919.52m2×520元／m2＋415263.2元-451096.6元）×5％=724115元。五、原审判决城科达公司不承担给付工程款责任适用法律错误。虽然《最高院民一庭2021年第20次法官会议纪要》指出，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人，但该《会议纪要》并未指出，实际施工人不可以向多层违法分包关系中的违法分包方主张权利，而建设工程司法解释第43条规定了实际施工人可以向违法分包方主张权利，该违法分包方既包括直接违法分包方，也包括上一层的违法分包方。本案应适用民法典157条或1165条之规定，判决城科达公司对本案应付工程款承担责任。 上诉人**答辩称，一、关于本案的工程量应以一审认定的为准。首先，**为城科达公司案涉项目的负责人，负责项目的实施及合同履行，对此身份城科达公司予以认可。同时，**是在城科达公司授权的前提下与**签订《扩大劳务承包合同》，《扩大劳务承包合同》约束的应当为城科达公司与**。其次，**实际完成的工程范围为***住宅小区3#、6#、9#、12#住宅及20#商业房，本案一审以“**公司与**签订达成的***一期3#、6#、9#、12#住宅及16#、20#商网建筑面积工程量确认表”作为依据正确，该确认表中确认上述工程总计面积28401.08㎡，16#面积为1418.3㎡，则**实际完成的工程量为26982.78㎡。二、关于本案工程款的问题。首先，**并非向**付款的义务人，因**与**签订的《扩大劳务承包合同》实则约束的为城科达公司与**，**应当向城科达公司主张权利，而非向**主张。其次，城科达公司主张对**存在超付工程款，而一审各方提交的证据可以证实，**已足额取得工程款，且实际收到的工程款大于应收的工程款数额。而对于城科达公司主张其是否存在超付**工程款问题，需要城科达公司和**进行确定。**和城科达公司均认可双方存在实际的工程承包关系和工程款支付关系，一审判决城科达公司不承担责任适用法律错误。三、关于质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。案涉工程因城科达公司原因未提交竣工验收报告，（2022）**终250号民事判决书第四项判决城科达公司向**公司交付案涉工程技术档案、施工管理资料、工程竣工报告、工程保修书等竣工验收备案资料。当前，城科达公司并未提交相关材料，案涉工程保证金并未达到返还期限。 上诉人城科达公司答辩称，**与城科达公司之间无合同关系，**与城科达公司之间是借用资质的挂靠关系，案涉工程实际承包人是**，城科达公司在案涉工程中未投入人力、物力、机械，未实际参与施工，城科达公司是应**之要求将公司的施工资质出借给**，**挂靠城科达公司名义承包案涉工程，此后，**又将其承包的工程肢解后一部分分包给**，另一部分分包给***，工程款的支付与城科达公司无关。城科达公司被挂靠期间被海原县住建局及相关司法部门以召开联席会议的形式逼迫公司无条件垫付农民工工资110万元，对此部分垫付的资金一审法院未支持城科达公司的反诉请求与事实不符，请求二审法院支持城科达公司反诉请求，或在本案中如不支持，应当给予城科达公司另案主张的救济渠道。 原审被告**公司答辩称，一、本案工程量应以**公司和城科达公司结算为依据。2018年4月28日**公司与城科达公司签订《施工合同》，该合同是**公司与城科达公司双方真实的意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。（2021）宁05民初56号民事判决认定“城科达公司实际完成了承包的涉案六栋楼工程后，其委托代理人**代表城科达公司与**公司就工程量进行了结算，根据工程量确认表载明的工程量，城科达公司完成的涉案工程为28401.8㎡，合同约定的结算单价为520元／㎡，故涉案工程总造价应确定为14768936元。”（2022）**终250号民事判决书对“海原县***小区3#、6#、9#、12#、16#、20#楼工程量予以确认。”其中，海原县***住宅小区3#、6#、9#、12#住宅及20#商铺工程量为26806.21㎡。二、**公司已超额向城科达公司支付工程款，城科达公司应为本案的付款主体。（2022）**终250号民事判决书第75页认定“2018年10月18日，城科达公司文件《关于任命农民工工资专管员的通知》（宁城建（文）［2018］065号）载明，城科达公司任命其员工**为城科达公司承建的海原县***住宅小区农民工工资劳管员。**有权代表城科达公司领取工程款”，第80、82、83页认定“***为**委托的项目部劳资员，***收取工程款的行为对**产生法律效力，又因**是城科达公司案涉项目的委托代理人，该笔付款应认定为**公司向城科达公司支付工程款”。海原县***住宅项目中，**公司已超额向城科达公司支付工程价款，城科达公司作为承包主体、收款主体，应妥善支付因其分包而产生的全部费用。三、案涉工程保证金未达到付款条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。案涉工程因城科达公司原因未提交竣工验收报告，（2022）**终250号民事判决书第四项判决城科达公司向**公司交付案涉工程技术档案、施工管理资料、工程竣工报告、工程保修书等竣工验收备案资料”。当前，城科达公司并未提交相关材料，案涉工程保证金并未达到返还期限。 上诉人**上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回**对**的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由**承担。事实及理由：一、一审认定**与**签订《扩大劳务承包合同》属于个人行为，进而认定**应承担付款责任系适用法律错误，应由城科达公司对案涉工程款承担付款责任。其一，**公司与城科达公司签订的《施工合同》3.4条明确约定“城科达指派**为乙方驻工地代表，负责合同的履行”。**不仅为城科达公司的安全员，更是案涉工程的驻工地代表，一审判决仅依据安全员无权签订合同就认定**以个人名义和**签订《扩大劳务承包合同》，进而认定**应当承担本案全部付款义务错误。其二，根据本案现有证据，城科达公司存在直接向**付款的行为，表***达公司认可**为案涉合同的相对方。其三，宁夏高院作出的（2022）**终250号民事判决书明确**为城科达公司的委托代理人，其有权代表城科达公司收取工程款，**公司转付给**的款项也视为**公司支付给城科达公司的工程款。《民法典》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。**和城科达公司均认可双方存在实际的工程承包关系和工程款支付关系，一审判决城科达公司不承担责任系适用法律错误。即便如一审法院认定是违法转包关系因**个人并无施工资质，案涉的工程承包法律关系实际在**和城科达公司之间形成，城科达公司也实际向**支付工程款，对**施工主体的身份予以认可，城科达公司应当对其违法转包行为向**承担连带责任。二、**的劳务工程款已超额支付完毕，案涉工程不存在欠付**工程款的情形。首先，城科达公司自认向**支付工程款的事实，并主张超额支付案涉工程价款。城科达公司一审中举证证明超付事实存在，一审判决仅依据收款主体不是**而直接认定付款事实不成立。其次，一审认定金额存在错误。1、一审判决未认定**实际收到的款项，具体如下：（1）2020年1月2日，**公司、**、**、***四方签订的情况说明中，**自认收到1056800元。（2）**于2018年12月19日出具收条一张，显示收到221800元；**于2019年6月18日出具《收条》一张，显示收到9000元现金。（3）2019年3月28日《中国农业银行客户专用回单》一张，显示**收到**公司支付111070元。 上述合计1398670元，而一审仅认定**实际收到37万元，少计算1028670元。2、一审判决未扣除**应收款项，具体如下： （1）未将工亡赔偿90万元从**应收中予以扣除。工亡的死者为**的雇用人员，工亡赔偿责任主体应为**，该费用应从**的应收工程款中予以扣除。（2）**于2018年7月21日出具《调解书》一份，表明其应当承担材料款共27.5万元，该材料款应从**应收工程款中予以扣除。上述合计117.5万元。综上，一审判决认定金额中，应收工程款为26982.78㎡×520元／㎡＋23000元-451096.6元-1175000元=12427949元；实收为12649814元＋917600元=13567414元，**多收13567414元-12427949元=1139465元。综上，请求二审法院支持**的上诉请求。 上诉人**答辩称，一、原审认定**与**签订《扩大劳务承包合同》属**个人行为，并以此判决**承担支付工程款责任正确。依据一审庭审调查及相关证据证明，城科达公司将工程承包给**，之后**将其中涉案工程承包给**系无需争辩的事实。因此，**称其系城科达公司员工，与**签订合同属于职务行为的说法不具有合理性，且没有提供充分证据予以证明，该说法依法不能成立，一审法院以此认定**应当承担支付工程款责任正确。二、正如**所述，一审法院以涉案工程施工面积为26982.78m²计算工程款错误，但**未超额接收工程款的事实认定清楚。结合一审庭审中**自认实际收到的工程款数额以及在案证据证明**收到的工程款金额，明确可以得出**收到的工程款远低于工程款总额，不存在**超额接收工程款的事实。三、虽城科达公司与**签订的合同以及**与**签订的合同均属于无效合同，但不能改变**实际施工以及**、城科达公司均系违法分包方的事实，且一审庭审中城科达公司自认其与**恶意串通，故意损害**的利益，故应当由**与城科达公司共同承担支付工程款的责任。四、施工过程确实并非一成不变，会出现以最初的设计图纸为基础，进行增量或减量变更，最终的工程量也的确应当按照实际施工面积确定。但在本案当中，并不存在影响工程款计算的因素，增量以及减量对应的工程款已经确定，在总工程款中相应增加和核减即可，完全可以准确计算出涉案工程的总价款。综上，**的上诉请求不能成立。 上诉人城科达公司答辩称，一、对**第一点上诉理由不认可，由于**是借用城科达公司的施工资质，挂靠城科达公司名义承包案涉工程，**又以个人名义与**签订了扩大劳务承包合同，**的行为自始至终均是个人行为，与城科达公司无关，案涉工程的付款责任由**公司和**个人承担。城科达公司作为被挂靠人，并非案涉工程的承包人、施工人，事实上无权主张工程价款，但也无义务为**公司和**个人向**垫付110万元农民工工资和其他费用，城科达公司支付的所有款项均来源于**公司，在**公司付款的基础上只有110万元垫付款是被迫交付，除此之外城科达公司并没有用自己的款项支付**，故**上诉要求城科达公司承担向**的付款责任与事实不符，且无法律依据，与**和**签订的扩大劳务承包合同不符。二、**第二点上诉理由认为**的劳务工程款已超额支付完毕，不存在欠付**工程款的情况属实，且**在具体施工过程中从城科达公司处获得了110万元，应当退还，**上诉要求城科达公司支付案涉工程款不能成立。 原审被告**公司答辩称，同对**的答辩意见一致。 上诉人城科达公司上诉请求：1．请求二审法院依法支持城科达公司的反诉请求；2．一审反诉费、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：一、一审判决查明的案件事实错误，且与城科达公司反诉的事实和理由不一致，二审应当支持城科达公司在一审中的反诉请求。一审根据查明的案件事实判决驳回城科达公司的反诉请求错误。二、一审驳回城科达公司反诉请求的判决结果与已查明的案件事实相矛盾。一审判决查明本案的付款义务人是与**签订合同的相对人**，则一审查明的**收到城科达公司支付向海原县人力资源和社会保障局转农民工工资110万元，直接支付**雇佣农民工工资按照**自认为5243955元，合计6343955元。城科达公司实际支付给**的金额远大于6343955元，由于城科达公司为了节省反诉费用，只就其中的2316245.78元提起反诉，一审判决已经认定城科达公司没有向**支付工程款的责任，无论案涉工程款是否超付，基于城科达公司无付款义务，则城科达公司在一审中仅仅反诉要求**退还其中的2316245.78元应当得到支持。另一审漏算了绝大部分金额，**实际自认的金额是10439159.15元。一审判决未认定的城科达公司自制统计表（一）中的第一、二项合计金额70万元，该70万元是经**签字确认并上报的农民工工资表中的发放金额。 上诉人**答辩称，一、原审法庭调查环节中各方当事人对**公司与城科达公司签订合同、城科达公司与**签订合同、**与**签订合同的案件事实均没有异议。其中城科达公司违法将涉案工程发包给**并签订的合同为无效合同，城科达公司系违法发包方的身份确定，且其在一审庭审中自认与**恶意串通签订合同，故意损害**利益。因此，城科达公司依法应当与**共同承担支付本案工程款的责任。二、一审庭审中**自认收到的工程款金额以及在案证据证明**收到的工程款数额，可以看出远低于涉案工程款总额，尚有工程款没有支付完毕，即本案不存在超付的情形。 上诉人**答辩称，同对**的答辩意见一致。 原审被告**公司答辩称，同对**和**的答辩意见一致。 **向一审法院起诉请求：一、**、城科达公司给付**工程款1875418元，利息81580元，合计1956998元。庭审中变更为：请求判令**、城科达公司给付**工程款1863963元，利息计算至实际给付之日止。利息暂计288914元为开庭之日（2023年5月15日），合计2152877元。判令**公司对上述给付金额承担连带给付责任。二、由**、城科达公司、**公司承担诉讼费及财产保全费用。 城科达公司反诉请求：一、依法驳回**在本诉中的全部诉讼请求；二、判令**向城科达公司退还超付的工程款1948282.98元。庭审中变更为2316245.78元；三、本诉、反诉案件受理费、保全费等所有诉讼费用全部由**承担。 一审法院认定事实：2018年4月28日，**公司与城科达公司签订《建设工程施工合同》，约定由城科达公司承建**公司开发的海原县***住宅小区。同日城科达公司又与**签订《单项工程施工合同》，约定将3#、6#、9#、12#及商业楼发包给**进行施工。2018年7月1日**与**签订《扩大劳务承包合同》约定将***住宅小区3#、6#、9#、12#住宅楼及20号商业楼转包给**施工，综合单价为520元／㎡。工程完工后，2020年7月27日由**公司、城科达公司、海原县质监站签订交工验收备忘录。**代表施工单位与建设单位签订建筑面积工程量确认表确认3#、6#、9#、12#住宅楼及20号商网建筑面积为26982.78㎡。在施工过程中**收到**公司直接转款37万元，向海原县人力资源和社会保障局转农民工工资110万元，*****建筑设备公司转支设备租赁费286800元（172080元＋114720元），**公司财务人员***支付291000元，合计2047800元。收到城科达公司支付向海原县人力资源和社会保障局转农民工工资110万元，直接支付**雇佣农民工工资按照**自认为5243955元，合计6343955元。收到**支付225000元。按照**自认收到**雇佣人员***支付4033059元。**合计收到案涉工程款数额为12649814元。经**与**签字确认扣除未做部分451096.6元。增加变更增加费用23000元。 一审法院认为，本案城科达公司承建**公司开发的海原县***住宅小区。经违法转包最终由**进行了实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，因**不具有建筑工程施工资质，故**实际履行的转包合同应为为无效合同，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，本案案涉工程虽未进行竣工验收，但已投入使用，因此**请求按照合同约定的价款支付工程款的请求依法予以支持。本案争议的焦点为：一、**与**签订合同属职务行为还是个人行为，**实际履行的合同义务应由谁来承担；二、**实施施工的工程量的确定，以及在工程中**实际收到工程款的确定；三、本案责任承担问题。四、城科达公司主张是否成立的问题。焦点一、**主张其与**签订合同并已实际履行合同，**认可签订该合同，但认为其签订合同是受城科达公司委托而实施的职务行为。**为支持其主张提供与**签订的扩大劳务工程施工合同予以证实，该合同明确载明订立合同的主体为**个人，而非城科达公司。**为支持其抗辩，提供城科达公司聘任其为安全员资格证书复印件予以证实，对**提供的这一证据**不予认可，城科达公司否认该安全员证书的真实性。对于**是否为城科达公司安全员的事实与本案争议的事实无关，但安全员的职责中并不包含代表公司对外签订合同。**以个人名义与**签订合同，无城科达公司委托，也未经城科达公司追认，因此**与**签订合同的行为属个人行为，不属于职务行为及委托行为，民事行为当事人应当为自己的民事行为承担法律责任，**作为与**签订合同的相对人，应当承担向**支付工程款的义务。焦点二、案涉工程的工程量，未经竣工验收。**仅提供设计图纸证明这一事实，该图纸无设计单位、施工单位、发包单位等单位印章，无法确定与案涉工程关系且施工图纸在施工建设中并非一成不变，因此**的证据不能证明其主张。对于案涉工程的工程量城科达公司提供***一期3#、6#、9#、12#住宅楼，16#、20#商网面积工程量确认表复印件，该确认表虽为复印件但**予以认可。**认为该确认表未经其签字不具有效力。因**经违法转包取得案涉工程施工资格，与发包人承包人均不存在合同关系，因此工程量确认无需**签字。**也不能提供其与合同相对人之间关于工程量确认的证据。依据该确认表确定**实施施工工程面积为26982.78㎡。价格按照合同约定为520／㎡。对于**收到工程款数额各方当事人均有举证，但均未提供系统完整的有效证据证明**实际收到工程款的数额，依据民事诉讼证据规则结合**自认，确认**公司通过海原县海原县人力资源和社会保障局转农民工工资110万元，直接向**转款37万元（2018年9月7日借款30万元＋2019年5月31日借款5万元＋2019年10月18日2万元），向海原县人力资源和社会保障局转农民工工资110万元，*****建筑设备公司转支设备租赁费286800元（2019年4月29日172080元＋2019年7月29日114720元），**公司财务人员***支付291000元，合计2047800元。收到城科达公司支付向海原县人力资源和社会保障局转农民工工资110万元，直接支付**雇佣农民工工资5243955元，合计6343955元。收到**支付225000元。收到**雇佣人员***支付4033059元。对于***的身份**及**公司否认为**雇佣人员，但**提供的证据能够真实由**向***发放工资，故确定***为**雇佣人员。对于城科达公司主张浪费材料款，城科达公司提供的证据无法证明与案涉**承包的工程之间存在因果关系不予认定。对于增加费用部分23000元应计入总工程款，未做部分451096.6元应在工程款中予以扣除。案涉工程**收到工程款共计12649814元。本案欠付工程款的数额为26982.78㎡×520元／㎡＋23000元-12649814元-451096.6元=953135元。对于案涉工程质量保证金因案涉工程至今未办理竣工验收，**未提供证据证明具体交付时间，故应按合同约定扣除保修金5％，即（26982.78㎡×520元／㎡＋23000元-451096.6元）×5％=680147元，待约定支付条件成就后支付。剩余272988元。对于**主张逾期支付工程款利息的请求，双方未对利率约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。对于利息起算时间**未提供证据证明，按照**起诉之日2021年3月9日起算至2023年5月15日。经计算为22946元即272988元×3.85％×2年＋272988元×3.85％÷360天×66天（2023年3月9日至2023年5月15日）。焦点三、**主张由**、城科达公司支付，由**公司承担连带清偿责任。**自愿与**签订合同，是其真实意思的表示，双方的合同虽为无效合同，但业已履行，**已完成施工，依法应当参照合同约定的价款，折价补偿**。**请求**承担支付工程款的请求，依法予以支持。对**要求城科达公司承担支付义务的请求，因**与城科达公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则**不具有突破合同的相对性原则要求城科达公司承担责任的法定情形，**请求城科达公司承担支付责任的请求于法无据，不予支持。对**主张**公司按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，突破合同相对性原则承担连带支付义务的请求，因**未提供证据证明**公司欠付工程款的数额，且根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次法官会议纪要》指出，《2020年解释》第四十三条第二款中的“实际施工人”不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。据此**不具备突破合同相对性原则主张工程款的实际施工人身份。**请求**公司承担连带清偿责任的请求不予支持。对于**主张由各方承担财产保全费用的请求，综合本案案情不予支持。焦点四、城科达公司主张**退还多付工程款的请求，但城科达公司提供的证据并不能证明其支付的所有工程款接受人均为本案**，也未提供接受工程款一方与**存在隶属关系和委托关系。本案诉争的**实施施工的工程的工程款，并未全部支付完备，不存在多付的情形。因此城科达公司的反诉请求，证据不足，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022**）第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，城科达公司的反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022**）第九十条之规定，判决：一、**于判决生效后30日内支付**工程款272988元，并按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率承担2021年3月9日起算至2023年5月15日利息22946元，合计295934元；二、驳回**的其他诉讼请求。三、驳回城科达公司的反诉请求。案件受理费24024元，由**负担5739元，**负担18285元。反诉费12665元，由城科达公司负担。 二审期间，上诉人**向法庭提交两组证据证明其上诉主张的事实： 证据一：图纸五张。证明：涉案工程总建筑面积27919.52平米，本案应当以该建筑面积为基础并结合增加费用及减少费用计算实际工程款。 证据二：业主装修垃圾清运费、水电暖及物业费等缴费凭证八张。证明：案涉工程已于2020年初由**公司擅自占有使用，该时间为竣工日期，依据**与**约定的一年质保期限看，该期限已届满，案涉工程质保金应当返还。 经质证，上诉人**对证据一形式的真实性、合法性认可，内容无法核实，对关联性及证明目的不认可，**实际完成的工程量与图纸不一定一致，应根据发包方确认的工程量为准；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，该票据上既没有小区的详细名称，并且收到的是虎建平、***的票据，二人身份也无法核实，且根据建设工程司法解释的规定，因案涉工程没有提交竣工验收报告，根据另案生效判决尚没有达到质保金返还的条件。上诉人城科达公司对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，实际工程中是否按图施工城科达公司作为被挂靠人不清楚，有待相关主管部门予以认定，建筑面积是否与图纸一致，有待相关测量部门予以测量，不能不结合实际从图纸上认定实际建筑面积，与生活经验法则不符；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该收据不能证明房屋的占有事实，只能说明**公司在此期间将相关房屋予以出售，已出售房屋物业公司必然要收取物业费用，票据不能证实质保金支付期限已届满。原审被告**公司对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，本案实际施工面积应以**公司和城科达公司确认为准；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，案涉工程质保金未达到期限。 上诉人城科达公司向法庭提交城科达公司向农民工支付工资40万元、30万元明细2份（上面有**的签字）。证明：70万元已按照**的要求支付，一审未认定，且与付款统计表中序号为1、2的付款金额相对应。 经质证，上诉人**认为城科达公司确实代**向农民工支付了该工资，但一审在**的已付款中扣除。上诉人**对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议，该证据也说***达公司与**之间的工程承包关系，城科达公司应当作为支付工程款的主体。原审被告**公司不予质证。 原审被告**公司向法庭提交（2021）宁05民初56号及（2022）**终250号民事判决书各一份。证明：**公司与城科达公司的建设工程施工合同合法有效，**为案涉工程的施工员，**为城科达公司任命的农民工工资专管员及项目负责人，***为案涉工程劳资员，二审判决认定**是城科达公司的案涉项目委托代理人，**公司向**的付款应认定为**公司向城科达公司支付工程款。 经质证，上诉人**对该证据无异议，该判决结果与**没有关联。上诉人**对该证据无异议，该判决说明**的身份就是委托代理人。其与**签订的合同应当直接约束城科达公司与**。上诉人城科达公司认为鉴于**代理人当庭对二份判决无异议，则**不享有本案诉的利益，其在海原县法院提起的一审及二审均不应得到支持，应从程序上予以驳回，但事实上是**个人承包工程并转包给**，与城科达公司无关。 被上诉人**二审庭审中未提交新证据，但庭审结束后其将一审提交的三份证据原件找见，分别是**于2019年6月18日出具的9000元收条、2018年12月19日出具的221800元收条原件以及2018年7月21日**与**签订的调解书原件，经法庭向**核实，**对其出具的2019年6月18日9000元的收条予以认可；对于2018年12月19日221800元的收条虽然系**出具，且**与**在2018年7月21日达成了调解，但上述两笔款项均涉及的是16号楼的工程款，而16号楼不在涉案**的工程承包范围，故不应算作本案的工程款。 本院认为，上诉人**提交的证据一虽然系施工图纸原件，但因该工程施工过程中发生过变更，且总建筑面积已在其他案件的生效裁判文书中予以确认，故对其证明效力不予确认；证据二结合审判人员到涉案工程现场实地勘查，能够证明涉案工程在未经竣工验收的情况下已投入使用的事实，对其证明效力予以确认。上诉人城科达公司提交的证据在**自认的已付款中已进行统计，故对其证明效力不予确认。上诉人**补充提交的三份证据原件，经核**对9000元的收条予以认可，本院对其证明效力予以确认；221800元的收条没有对应的转账记录予以佐证，对其证明效力不予确认；**与**的调解书涉及的款项不在本案**的工程承包范围，对其证明效力不予确认。原审被告**公司提交的证据系法院的生效裁判文书，对其证明效力予以确认。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，通过现场查看和实地调查，结合二审期间**提交的部分证据，涉案3#、6#、9#、12#楼在2020年开始由部分业主装修入住。另**于2019年6月18日向**支付9000元工程款。 本院认为：根据各方当事人一、二审的陈述、答辩及举证，对于涉案工程总面积如何确定的问题，因**与**签订的合同只约定了综合单价，面积双方约定按图纸实际建筑面积为准，但**与**并未对**完工后的面积进行核算，而**代表城科达公司与**公司就工程量进行了确认，该确认表中包含了**完成的施工内容，能够反映其完成的工程面积，故原审以此并结合双方合同约定的单价作为核算**完成的工程面积及价款符合本案客观实际，对**上诉认为一审认定其施工面积及工程价款均错误的意见不予采纳。 对于变更增加工程价款如何认定的问题，一审时**提交了由**签字的《工程变更增加费用汇总单》，一审仅对该汇总单中的2、5项费用予以确认。对于第1项，因该汇总单中还包含了16号楼的变更费用，而**的承包范围不包括16号楼的施工内容，第1项未明确增加费用的楼号，故不能确定是否应计取到**的工程价款内，一审未予核算并无不当；对于第3、6项汇总单中记载为设计变更费用，对于变更前后的费用差额无法体现，故原审未予支持并无不当；对于第4项，因包含了16、20号楼的增加费用，而16号楼不属于**的施工范围，且两栋楼的面积无法区分，故一审未予支持并无不当。 对于**以何种身份与**签订《扩大劳务工程施工合同》的问题，本案的承发包关系脉络如下：发包人**公司与承包人城科达公司签订《建设工程施工合同》，城科达公司与**签订《单项工程施工合同书》，**与**签订《扩大劳务工程施工合同》。虽然**的身份在其他案件的生效裁判文书中被确认为施工员，**为城科达公司任命的涉案工程的农民工工资专管员及项目负责人，但在**与**签订的合同中，不能体现出**系受城科达公司的委托，代表城科达公司签订合同。城科达公司对**与**签订合同的行为不予认可，事后也未追认，故**在涉案工程的施工过程中存在多重身份，每种身份对应不同的工作职责和法律后果，多重身份的**并不影响**不同责任的承担，因此就**与**签订合同的行为一审认定其是以个人名义所为并判决其承担相应合同义务并无不当，对**上诉认为一审认定**签订合同属于个人行为错误，应由城科达公司承担付款义务的意见本院不予采纳。基于**是以个人名义与**签订合同的事实，城科达公司没有向**承担支付合同价款的法律依据和事实义务，故原审未予支持正确，对**上诉认为原审判决城科达公司不承担支付工程款义务系适用法律错误的意见亦不予采纳。 对于**向**的付款数额问题，2019年6月18日**出具收条载明的9000元，因二审庭审结束后**将收条原件找到，且经核**对该笔付款认可，故本院将该笔付款从**的应付工程款中予以核减。2018年12月19日的221800元，因**对该付款不予认可，且**没有相应的转账凭证予以对应，故一审未予核算并无不当。对于2019年3月28日由**公司向**转账支付的111070元，一审时**提交的2018年11月20日由城科达公司第二项目部出具的关于16号楼的临建费用明细及右上方的备注，能够证明**公司支付的该款项对应的是**完成的16号楼的临建费用，与涉案工程无关。对于2018年7月21日的调解书中载明的款项，系**与案外第三人达成的协议，与**无关。对于事故赔偿款90万元，因该部分费用系**公司垫付，最终的责任承担者尚未明晰，**现主张从**的应付工程款中核减缺乏依据。对于2020年1月2日**公司出具的情况说明中载明支付**1056800元如何认定的问题，现有生效判决确认的该部分仅为653150元，而一审时**认可**公司及其财务人员***向其支付过591000元工程款，对于剩余的62150元（653150元-591000元），**不能做出合理解释，故本院仅将情况说明中的差额部分即62150元核算在**的已付工程款中，故对**上诉认为**的工程款已超付，不存在欠付的意见本院不予采纳。 对于质保金支付条件是否成就的问题，虽然涉案工程至今未办理竣工验收手续，**亦未提交证据证明涉案工程何时由**公司擅自使用。但经审判人员现场勘查，**施工的3#、6#、9#、12#、20#楼在2020年开始已投入使用，结合**二审提交的业主缴费凭证显示的日期，能够确定涉案工程大概的投入使用日期，结合**与**签订的合同约定的工程保修金支付时间节点，现该保修金的质保期已届满，**应承担支付义务，故对于一审核算的该部分款项680147元本院予以支持，对**上诉认为涉案工程质保金支付条件已成就，**应承担支付义务的意见本院予以采纳。综上，**应向**支付的工程款数额本院调整为881985元（680147元＋272988元-9000元-62150元），相应对于逾期付款利息为74138元【（881985元×3.85％×2年＋881985元×3.85％÷360天×66天）2021年3月9日至2023年5月15日】，2023年5月15日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计算至工程款实际付清之日止。 对于城科达公司是否超付工程款的问题，因城科达公司在涉案工程的付款过程中，付款对象不仅仅是**，还包含其他付款主体。且城科达公司除了承包涉案工程之外，还承包了其他楼号的工程，现城科达公司不能将涉案工程的付款与其他楼号的付款区分开来，故一审仅将**实际收到的款项或代付的工程款予以核算并无不当，对城科达公司上诉认为其已超付工程款，一审判决未予支持其反诉请求错误的意见本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现新证据，导致上诉人**的上诉意见部分成立，对其上诉请求部分予以支持，**、城科达公司的上诉意见不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初777号民事判决第三项即“驳回宁夏城科达建设工程有限公司的反诉请求”； 二、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初777号民事判决第一、二项即“**于判决生效后30日内支付**工程款272988元，并按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率承担2021年3月9日起算至2023年5月15日利息22946元，合计295934元”“驳回**的其他诉讼请求”； 三、上诉人**于本判决生效后30日内支付上诉人**工程款881985元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率承担2021年3月9日起算至2023年5月15日利息74138元，2023年5月15日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计算至工程款实际付清之日止； 四、驳回上诉人**的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人**、宁夏城科达建设工程有限公司的上诉请求。 一审案件受理费24024元，由上诉人**负担13354元，上诉人**负担10670元。反诉费12665元，由上诉人宁夏城科达建设工程有限公司负担。二审案件受理费41746元，由上诉人**负担13447元，上诉人**负担15634元，上诉人宁夏城科达建设工程有限公司负担12665元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琦 审判员　谈　雪 审判员　孙　静 二〇二三年十一月六日 书记员　***