闫某某、宁夏城科达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2024）宁05民终96号 上诉人（原审原告）：闫某某，个体工商户，住宁夏回族自治区青铜峡市。 委托诉讼代理人：韩某某、李某某（实习律师），宁夏韩某某律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏城科达建设工程有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海市汇业（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：何某2，代理权限为特别授权代理。 上诉人闫某某因与被上诉人宁夏城科达建设工程有限公司（以下简称城科达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2023）宁0521民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月17日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2024年1月31日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序审理。上诉人闫某某及其委托诉讼代理人韩某某、李某某，被上诉人城科达公司的委托诉讼代理人何某2、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫某某上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持闫某某的一审诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审案件受理费由城科达公司承担。 事实及理由：一、一审判决部分事实认定错误，判决结果错误。1．中宁县人民法院（2023）宁0521民初283号、中卫市中级人民法院（2023）宁05民终789号案件，同中宁县人民法院（2023）宁0521民初1399号闫某某与城科达公司建设工程施工合同纠纷一案，三个建设工程合同纠纷案件是一个工程项目，为宁夏天元建筑公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程，工程时间、地点、决算实际价格为1279000元。2．中宁县人民法院（2023）宁0521民初283号、中卫市中级人民法院（2023）宁05民终789号认定事实为：2019年10月10日，天元建筑公司与城科达公司签订《宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程承包合同》一份，将位于××县内“宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程”以包工包料的方式发包给城科达公司，工期为合同生效之日起10日内，工程总造价为1295500元（最终以实际完成工程量核算），同时对工程款支付及发票、双方权利和义务、质量与验收及违约责任等进行约定。2019年10月15日，城科达公司与闫某某签订合同审批会签单、《单项工程施工合同书》、《使用农民工承诺书》等文件，将涉案工程转包给闫某某。2020年涉案工程竣工验收，闫某某代城科达公司与天元建筑公司签订分项工程竣工验收报告、工程移交单，工程审计金额为1279000元。城科达公司代付农民工工资30万元。3．中宁县人民法院（2023）宁0521民初283号、中卫市中级人民法院（2023）宁05民终789号判决书都认定城科达公司与��某某为转包关系。现判决已生效，都认定闫某某与城科达公司之间为转包关系，后城科达公司并未提起上诉，仅有该案原审原告宁夏合力升公司提起上诉，且上诉内容并未否认闫某某与城科达公司之间的转包关系，2023年8月23日中卫市中级人民法院作出（2023）宁05民终789号民事判决，该判决书中再次认定双方关系为转包关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第九十三条规定，故已生效判决所认定的事实，同一法院不应作出不同的事实认定，且上述判决均为生效判决，对城科达公司已自认及生效判决所确定的事实进行重新认定不符合法律规定；案外人与宁夏合力升公司并不认可从城科达公司处收到涉案工程款项20万元，2023年10月21日合力升公司以合伙纠纷为由向青铜峡市人民法院提起诉讼，要求闫某某为其支付453775元分红款及利息，其计算该笔款项时对于2022年4月11日、4月13日、5月26日由城科达公司贴现支付给合力升公司的20万元承兑汇票，合力升公司不予认可，认为该20万元款项系其与城科达公司其他工程的供货款项，与案涉31660部队工程无关，因此，该20万元款项仍属于城科达公司未支付给闫某某的工程款，青铜峡市人民法院于2024年1月10日作出（2023）宁0381民初4205号民事判决。在一审中闫某某与城科达公司均提交了合同审批会签单，会签单上写明订立合同的单位为闫某某与城科达公司，其中管理费为工程款所开发票金额2％，可以证实双方存在转包关系，该款项部分打入何某2名下，在双方共同提交的单项工程施工合同书中第一页写明发包方为城科达公司，承包方为闫某某。在双方共同提交的分项工程竣工验收报告中只有第七页为闫某某本人所签，其他签名均为城科达公司工作人员代签，施工单位一栏加盖了城科达公司的公章，上述几份合同可以证实双方之间存在转包关系，城科达公司从天元锰业公司承包工程直接转包给闫某某。中宁县人民法院（2023）宁0521民初283号民事判决，判决的工程项目为本案涉案工程，明确双方为转包关系，该判决书被中卫市中级人民法院维持，对于该判决城科达公司未提起上诉，同一事实同一法院不能作出相反的判决。4．在《单项工程施工合同书》项目名称：31660部队运动场项目沥青混凝土工程发包方（甲方）：宁夏城科达建筑有限公司承包方（乙方）：闫某某“单项工程施工合同书明确发包方（甲方）与承包方（乙方）合同签订时已经确认转包关系。”5．天元建筑公司在2019年12月4日向承包人城科达公司转让承兑背书一份50万元，城科达给天元建筑公司开具80万元建筑发票一份，在（2023）宁05民终789号中卫市中级人民法院证据材料档案借阅073页和074页中合力升公司法人付款账号4663代闫某某向城科达公司法人何某2转账32240元的事实（城科达约定公司四个点点费80万元×0.4=32000元＋印花税240元等于32240元），之后经城科达公司、合力升公司、闫某某三方协商，将背书转让给合力升公司，才形成合作协议、结算单的出现。6.2019年2月5日承兑汇票背书50万元到合力升公司后，合力升公司员工***说他们公司沥青拌合站违法占地已被拆除，无法生产沥青拌合料，闫某某又联系了宁夏宁星公路材料有限公司签订沥青购销合同一份，沥青拌合料实际用量1863.38吨，宁夏宁星公路材料有限公司开具实际增值税发票一张金额为：492048.2元。7．中卫市中级人民法院（2023）宁05民终789号案件庭审笔录148页28行中，天元建筑公司代理人***陈述“我公司发包工程时，闫某某向我公司提交了完整的授权委托书、公司营业执照，我公司认可与城科达公司签订的建设工程承包合同”可以证明城科达公司向闫某某出具了授权委托书完整资料。在（2023）0521民初1399号民事判决书第四页16行到20行中城科达公司辩称：合同中“委托代理人”事实上是合同文本中的一个固定格式，被告并未给原告出具“授权委托书”，公司人员之外的个人（闫某某）信息显示在施工合同的落款处并且有收款账号，可以看出城科达公司代理人***在虚假陈述。在中卫市中级人民法院（2023）宁05民终789号案件庭审笔录077页中，闫某某与城科达公司会计***聊天记录，2020年4月21日***发给闫某某的聊天内容是“人工22％，285010，城科达公司农民工工资表、考勤表模板一份。材料再开，192969.8透层油，柴油，机械，砂石按实际用量开。机械租赁发票必须写清楚规格型号等，”2021年2月4日天元建筑公司转让承兑汇票到城科达公司300000元，扣除银行贴现息13284元，2民工工资286716元（发放实际农民工工资280000元），城科达公司截扣6716元，至今闫某某没有向城科达公司开具任何进项发票，依据城科达公司扣款明细表，闫某某向青铜峡市税务局缴纳工资税款5904.95元，闫某某向城科达公司前法人***转账，合同约定好的（下欠工程款479000元）公司4个点建筑行业行规点费37665.22元的事实，转账备注：“业务资金”。8．合力升公司给城科达公司开具了70万元沥青材料增值税发票，减去宁星公司实际沥青用量款是492048.2元=207952元，实际下欠工程款207952元至今未付，（宁夏宁星公路材料有限公司开具492048.2元发票、开给合力升公司），在中卫市中级人民法院（2023）宁05民终789号案件庭审笔录155页，合力升公司代理人***称：“实际的合作协议是闫某某介绍工程，闫某某负责实际施工，在合作协议和结算单的10％即为支付的介绍费，剩余的所有施工成本均由闫某某支付。结合二审的证据城科达公司也认可闫某某的实际施工人身份，所谓的沥青款是由宁星公司供应，城科达公司的经营范围也没有沥青销售的资质。”（漏洞百出的事实）开具增值税发票必须遵守税务法，必须备注工程项目名称、工程地点，必须以工程发生实际数量如实开具，闫某某没有参与合力升公司和城科达公司沥青发票合同磋商洽谈，合力升公司和城科达公司没有遵循税务相关部门相关法律法规。9．闫某某没有出具委托、授权书等相关文字性材料，给合力升公司、任何个人向宁夏城科达工程有限公司开具增值税材料发票100万元等相关文字性材料。10．项目工程决算总价1279000元减去宁星公路材料有限公司实际沥青款492048.2元减去30万元（公司贴现税金13284元）工资，实际农民工工资发放28万元，实际下欠工程款486951.8元的事实。 城科达公司辩称，一、闫某某与城科达公司在本案中的关系。本案涉及的工程为“宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程”。闫某某称城科达公司承揽该工程后，转包给闫某某施工。该主张与事实相悖、于法无据，双方实际为挂靠与被挂靠的关系。转包与挂靠最核心的区别在于发生的时间不同，转包行为发生在转包人取得承包权之后，而挂靠是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。因挂靠发生在项目承揽前，故司法实践通过审查挂靠人是否参与工程项目投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动，是否实际缴纳投标保证金及费用等方面来认定是否属于挂靠。1．闫某某参与并完成了本案施工合同的缔约磋商阶段活动。本案中，闫某某以城科达公司名义与工程发包方天元建筑公司签订了《宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程承包合同》，即本案施工合同。在合同文本末尾，闫某某将其个人联系电话、开户行、账号等信息打印于乙方签章处。可见这些信息都是提前拟定好的，而非签约时填写的，且这些信息都是闫某某个人的，而非城科达公司的。假如城科达公司承揽工程并与发包方签订合同，则该施工合同上应留城科达公司的联系方式和账户信息，用以发包方与城科达公司进行工程事务的联系和工程款的支付。绝不可能留闫某某个人的联系方式和账户信息，发包方也不可能将工程款直接打入闫某某个人账户，否则将违反建工领域要求的“四流合一”、即合同流、货物（服务）流、资金流、发票流统一相对应的财税制度，产生严重后果。所以城科达公司与发包方订立合同却留闫某某的个人账户，将是一种严重违反常识、交易惯例和制度规定的低级错误行为，城科达公司作为经营多年的建工企业，不会犯这种错误。合同之所以如此签订，只有一种情形即闫某某承揽工程，与发包方就各项合同内容已磋商完毕，但因其欠缺资质，故借用城科达公司的名义签订合同。同时为了最大化保障其个人利益，避免工程权益旁落，所以将个人联系方式、账户等信息填入合同乙方处，而且还要在委托代理人、经办人处签名，达到将自身与工程绑定的作用。据本案一审第二次开庭笔录第24页第2至5行记载，城科达公司发问闫某某：“你所述的被告公司（城科达公司）和天元建筑公司协商签订好的合同，为什么合同中预留的电话、开户行、账号及经办人信息均是你的信息？为什么没有预留被告（城科达公司）的上述信息？”闫某某答：“在法律上讲个人不能直接和天元建筑公司签订合同……”可见，闫某某明知其借用城科达公司名义签订合同的事实。其次，闫某某署名经办人，也证明闫某某参与并完成施工合同的磋商缔约活动，符合以上提到的司法实践认定是否属于挂靠的标准之一，即挂靠人是否参与工程合同订立等缔约磋商阶段的活动，可以认定闫某某与城科达公司为挂靠与被挂靠关系。2．施工合同与挂靠协议约定的工程价款一致，不符合转包特征。城科达公司与闫某某签订《单项工程施工合同书》一份，即本案挂靠协议，该合同系闫某某和城科达公司的真实合意，对于探究双方到底是转包还是挂靠关系至关重要。《宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程承包合同》第2.1条约定工程总造价1295500元（最终以实际完成工程量核算）。《单项工程施工合同书》第二条第1项亦约定工程总造价为1295500元，最终按实际竣工决算造价为准。两份合同约定同样的工程造价，不符合转包的特征。转包情形下，一般转包合同约定的工程造价会低于上手施工合同约定的工程造价，即所谓“层层扒皮”，这是转包人盈利的方式，绝少会有本案两份合同约定同样价款的，这更符合挂靠情形。3．挂靠协议约定由闫某某实际缴纳投标保证金。《单项工程施工合同书》第4页第三条“财务管理”第1项约定：“投标前，乙方（闫某某）应按投标要求的数额向甲方（城科达公司）缴纳投标保证金，由甲方向招标单位递交。”这说明如工程发生招投标程序，是由闫某某实际缴纳投标保证金。结合上文提到的认定挂靠的标准之一，即挂靠人是否实际缴纳投标保证金的，可以认定挂靠关系。4．挂靠协议关于管理费和付款方式的约定符合挂靠特征。《单项工程施工合同书》第二条“工程总造价及取费”第2项约定城科达公司按每次所付工程款所开发票金额的2％收取管理费。管理费一般存在于工程挂靠当中，是挂靠关系的特征之一。第三条第4项约定：“乙方（闫某某）同意甲方（城科达公司）按业主的付款时间、方式给乙方拨付工程款。该工程所产生的所有费用及债权债务全部由乙方承担负责，由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担一切法律责任。”本案工程款的流向是发包方付款至被挂靠人，被挂靠人扣除约定的管理费、税费等再转付给挂靠人。可见双方关于付款方式的约定与挂靠关系下的走账方式完全一致。5．挂靠协议关于与业主进行工程结算的约定符合挂靠特征。《单项工程施工合同书》第四条“运营管理”第9项约定：“工程竣工交付后，乙方（闫某某）应及时与业主单位联系进行工程结算，并经甲方（城科达公司）预算部门备案后方可加盖甲方印章”。这证明闫某某与发包人认识，发包人知道闫某某借用城科达资质施工，故发包人与闫某某可以直接结算。而在转包情形下，发包人一般只认识与其签订施工合同的承包人，不认识与承包人签订转包合同的转承包人，更不可能跳过承包人，直接与转承包人结算。根据城科达公司提交的《分项工程竣工验收报告》、《决算书》、《工程移交单》显示，案涉工程的验收、交付、结算是由闫某某直接与发包人进行的，城科达公司没有参与。另外，上述约定城科达公司仅在相关材料上加盖印章，是出借资质、履行挂靠程序性义务的表现形式。6．挂靠协议关于闫某某应向城科达公司提供资料的种类之约定符合挂靠特征。《单项工程施工合同书》第五条“重点工程资料管理”第1项约定：“为符合甲方（城科达公司）内部管理及建设主管部门管理双重要求，从工程投标到工程中标及工程竣工、移交期间，乙方（闫某某）必须按相应时间阶段提交以下重点资料：1.1中标通知书：原件一份；1.2工程合同：原件两份；1.3中间验收备案表：原件一份；1.4竣工移交交接证书：原件一份；1.5竣工决算报告或审核书：原件一份；1.6工程施工全套资料原件一份”。该条对于双方的挂靠关系体现的非常明显。只有在挂靠情形下，城科达公司才需要闫某某提交以上资料的原件。要求提交工程合同原件也再次证明了本案施工合同是闫某某借用城科达公司名义与发包人签订的，城科达公司没有参与合同磋商缔约过程。否则如果是城科达公司承揽工程、签订施工合同的话，其必将拥有中标通知书、工程合同原件，根本不需要闫某某提供。其他诸如验收备案表、竣工移交证书、决算报告、工程资料等约定由闫某某提供原件，亦再次证明：工程的施工、验收、交付、结算等事宜都由闫某某直接与发包人处理，城科达公司没有参与，为了满足工程管理制度要求，需要闫某某提供这些资料原件。7．案涉工程发包人天元建筑公司对闫某某挂靠施工的事实知情。2023年11月30日，中卫市中级人民法院作出（2023）宁05破1-2号通知书，通知包括案涉工程发包人天元建筑公司在内的22家关联企业的债权人：以上22家企业已进入重整程序，债权人应积极申报债权。天元建筑公司认为闫某某是其债权人，故重整管理人宁夏天元锰业集团有限公司直接向闫某某邮寄送达了该通知书。这证明天元建筑公司明知闫某某借用资质与其订立合同，其承认与闫某某之间成立实质的施工合同关系，所以才会认为闫某某是其债权人。而在转包情形下，发包人一般不认识转包合同的承包人，即使认识，也会以合同相对性原则为由，拒绝承认与转包合同的承包人存在直接的债权债务关系。因此可以证明天元建筑公司明知本案挂靠的事实。8．闫某某曾在另案中承认其挂靠城科达公司施工本案工程的事实。城科达公司通过检索网上公布的生效裁判文书，发现2021-2022年期间，闫某某曾向青铜峡市人民法院起诉要求合力升公司支付相应工程款，该案最终作出（2021）宁0381民初2506号、（2022）宁03民终361号两份民事判决。在361号民事判决中，闫某某答辩对方上诉时陈述：“……2019年9月20日我在中宁316**部队签订过合同，也是挂靠在宁夏城科达建设公司”。事实上，城科达公司只在本案“宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场沥青混凝土工程”项目上出借资质给闫某某，且该工程就在中宁县，所以上述闫某某陈述的其在中宁316**部队签订过合同，就是指其挂靠城科达公司施工本案工程。可见，闫某某已在另案中自认挂靠事实。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款之规定，本案挂靠事实足以被认定。9．（2023）宁0521民初283号、（2023）宁05民终789号判决对于闫某某与城科达公司之间关系认定事实错误。该两份判决产生于合力升公司起诉天元建筑公司、城科达公司及闫某某的另案当中。因合力升公司向以上被告追索工程款，所以另案要查明的问题是合力升公司是否为适格原告，故另案一审、二审的争议焦点均为合力升公司实际施工人身份问题，未涉及对闫某某与城科达公司之间关系的探究。各方主体也是围绕法庭总结的争议焦点陈述、举证、辩论。从另案一、二审庭审笔录中可以看出，法庭并未审查闫某某与城科达公司的关系。在一审法院错误认定为转包后，城科达公司在二审中对一审法院认定事实提出异议，认为“实际是闫某某承揽到工程后挂靠城科达公司，双方并不存在转包关系”。随后在举证、发问、辩论环节也反复重申该观点，但因为不属于争议焦点问题，没有引起法庭的重视。本案是闫某某诉城科达公司要求支付工程款的案件，法庭的审查重点当然会聚焦于双方的关系之上，加之城科达公司提交了充足的证据，故本案一审法院得以正确认定闫某某挂靠城科达公司的事实。事实上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，生效裁判所认定的事实也并非一成不变，证据变化就有可能改变。因为法院所认定的案件事实是被证据所证明的事实，当证据的数量、内容、法庭审查重点等发生变化，所认定的案件事实自然就发生变化。所以本案一审判决与另案判决并不矛盾，只是因两案诉讼主体、诉讼策略、陈述内容、举证、法院审查焦点等诸多因素的不同而产生的认定差异。本案一审法院综合全案证据，认定挂靠关系，是符合事实和法律规定的。城科达公司与闫某某签订《单项工程施工合同书》一份，即本案挂靠协议，该合同系闫某某和城科达公司的真实合意，对于探究双方到底是转包还是挂靠关系至关重要。 二、案涉工程款的支付情况。建筑业工程造价包含直接费（如人、材、机）、间接费（办公经费：即管理费和各种措施费：可预见费、不可预见费）和税金（增值税及各种附加税，异地施工需办理预缴税款）。闫某某所谓“诉讼请求”主张的税、费等均是产生于案涉工程造价预算之内的合理费用，应当由闫某某承担。闫某某与城科达公司之间《合同审批会签单》和《单项工程施工合同书》对此税、费承担的约定合理。案涉工程最终审计金额为1279000元，对此各方均无异议。工程建设方天元建筑公司三次拨付工程款合计100万元（均以银行承兑汇票方式支付）。城科达公司按相应时间节点支付闫某某（或闫某某指定的收款主体）合计100万元。闫某某在城科达公司财务出具的《城科达工程款支付审批表》及《付款明细》上签字确认。由于闫某某施工存在质量缺陷，天元建筑公司至今未拨付尾款279000元。关于以上事实，闫某某与合力升公司签订《结算单》一份，第二条显示截至2022年4月8日，下剩工程款479000元。城科达公司分别于2022年4月11日、4月13日、5月26日向闫某某指定的收款人合力升公司支付合计20万元（上述100万元包含该20万元），闫某某在付款明细中签字确认。在结算单第四条闫某某承诺与城科达公司再无任何关系。闫某某在诉讼中也多次自认以上事实。（2023）宁0521民初283号案件开庭笔录中：第10页第6至14行记录，被三（闫某某）举证时陈述：“被告二（城科达公司）支付农民工工资30万元（含税）的事实”；第12页倒数第11至倒数第9行记录，城科达公司发问闫某某：“被告二（城科达公司）向你支付了工程款总计金额100万元，是否属实？”闫某某答：“属实。”第13页第7至第9行记录，城科达公司发问闫某某：“被三（闫某某），目前31660部队是否扣除279000元作为保修金没有支付？”闫某某答：“是”。第13页倒数第3至倒数第1行记录，审判员发问发包人天元建筑公司：“工程款被告一（天元建筑公司）支付完毕了吗？”天元建筑公司答：“按合同约定除预留质保金外，已全部支付100万元至被告二（城科达公司）。”以上闫某某在诉讼中的自认证明天元建筑公司拨款合计100万元，城科达公司按约全部付给闫某某（或闫某某指定的收款主体）。城科达公司并未超出与闫某某的约定，截留工程款，全面履行了挂靠关系下向闫某某转付工程款的义务。至于发包人未付工程款279000元，与城科达公司无关。闫某某应依据事实施工合同关系向天元建筑公司主张权利，不应向被挂靠人城科达公司主张。 闫某某向一审法院起诉请求：1．判令城科达公司支付下欠工程款506951.8元，并按照月利率4.85％支付自2020年4月15日起至付清为止期间的利息；2．城科达公司返还多付的管理费税费44085.22元；3．城科达公司返还垫付的税费18128.49元；4．城科达公司支付承兑汇票贴点损失13284元；5．城科达公司返还垫付的农民工工资税费5904.95元。以上合计588354.46元；6．诉讼费由城科达公司承担。 一审法院认定事实：2019年10月10日，天元建筑公司与城科达公司签订《宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程承包合同》一份，将位于××县内“宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程”以包工包料的方式发包给城科达公司，工期为合同生效之日起10日内，工程总造价为1295500元（最终以实际完成工程量核算），同时对工程款支付及发票、双方权利和义务、质量与验收及违约责任等进行了约定。2019年10月15日，城科达公司（甲方）与闫某某（乙方）签订《合同审批会签单》《单项工程施工合同书》《安全生产合同》《使用农民工承诺书》各一份，合同中明确约定：工程管理费收取标准：按甲方每次所付工程款所开发票金额的2％收取。工程款的支付：建设单位支付的工程款到账后，乙方须提供该项目所购材料款的相关凭证（如合同、销货清单、收据、发票等）。甲方扣除增值税9％，附加12％（以增值税为计税依据）、印花税0.03％、水利建设基金0.07％、企业所得税2％、工会经费（工资2％）、管理费2％、建筑工程保险费（乙方自行购买不在扣除）等，剩余工程款以转账的形式支付给销货方。2019年12月5日，闫某某（甲方）与合力升公司（乙方）签订合作协议一份，内容为“依据《中华人民共和国合同法》及相关规定，经双方协商一致，共同承包宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程事宜，达成如下合同内容。双方共同合作承包。工程总造价约人民币：壹佰贰拾玖万伍仟伍佰元整（¥1295500.00元）。此工程闫某某前期投入总工程造价的10％（13万元整），剩余人民币：壹佰壹拾陆万伍仟伍佰元整（¥1165500元）经双方达成一致，共同合作完成工程，互利互惠，自负盈亏的原则干完此工程。营业利润甲乙双方各占50％。备注：给宁夏宁星公路材料有限公司支付预付款人民币：伍拾万元整（¥500000.00元）属于闫某某个人的行为，如果有此造成的一切后果由闫某某全部承担。”案涉工程于2020年4月3日开工，于2020年4月13日竣工。2020年4月14日，案涉工程竣工验收，工程审计金额为1279000元。2020年6月12日，中国人民解放军31660部队出具证明一份，载明：“证明今证明宁夏天元锰业建筑有限公司援建31660部队运动场项目，宁夏城科达工程有限公司承建31660部队运动场项目沥青混泥土工程，项目负责人：闫某某。工程于2020年6月交付部队使用，今验收合格，评定质量：优。”2022年4月8日，闫某某（甲方）与合力升公司（乙方）签订《结算单》一份，内容为：“甲乙双方在2019年12月5日签订共同合作协议工程项目31660部队工程现已完工，工程验收总价1279000大写壹佰贰拾柒万玖仟元整，前期甲方闫某某投入130000元整，实际工程价为1149000大写壹佰壹拾肆万玖仟元整。一、工程实际价1149000-甲方闫某某支出-乙方合力升公司支出-支付宁夏宁星沥青款-城科达所有费用=乙方合力升公司投入和利润是323775元，大写叁拾贰万叁仟柒佰柒拾伍元整，323775元按银行承兑贴现利息扣除。二、工程款下剩479000大写肆拾柒万玖仟元整。三、乙方闫某某实际所拿下剩工程156000大写壹拾伍万陆千元整，156000按银行承兑贴现利息扣除。四、本结算完毕后甲乙双方和31660部队宁夏城科达建设工程有限公司不发生任何关系。五、工程项目维修结束后，下剩工程款31660部队付款付清。六、本结算单一式两份，甲乙双方各一份。”2019年12月4日，宁夏天元锰业集团有限公司向城科达公司背书转让承兑汇票500000元，12月5日，城科达公司背书转让给合力升公司，城科达公司扣除管理费16000元。2021年2月8日，宁夏天元建筑公司向城科达公司背书转让承兑汇票300000元，该笔款项用于代付农民工工资，其中管理费9580元、银行贴现利息13284元。2022年3月30日，天元建筑公司向城科达公司背书转让承兑汇票200000元，城科达公司分别于2022年4月11日、4月13日、5月26日支付给合力升公司。 一审法院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概况转移给实际施工人。挂靠与转包在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别，一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与招标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转让给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或者代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，根据城科达公司与天元建筑公司签订的《宁夏天元建筑有限公司31660部队运动场项目沥青混凝土工程承包合同》显示，案涉建设施工合同系闫某某以城科达公司委托代理人名义与天元建筑公司所签，闫某某在合同订立阶段就已经参与，从对外关系看，闫某某并非城科达公司员工，但承包合同中，闫某某在委托代理人处签字，在竣工验收报告中载明施工单位为宁夏城科达建设工程有限公司，闫某某在城科达公司加盖公章处签字，且在闫某某、城科达公司签订的《单项工程施工合同中》明确约定由城科达公司收取管理费。因此，闫某某、城科达公司之间更符合借用资质承接工程的特征，双方之间应为挂靠与被挂靠的关系。经一审法院向闫某某释明，闫某某不同意追加案涉工程发包人天元建筑公司为本案被告，并坚持本案的诉讼请求，同时，根据庭审查明的事实，城科达公司共收到案涉工程发包人天元建筑公司支付的工程款100万元，该款项在扣除管理费及相关费用后已全部支付完毕，现闫某某亦未提交证据证实城科达公司存在截留工程款不予支付的情况，故闫某某主张城科达公司向其支付欠付工程款及利息没有事实和法律依据；对于闫某某要求城科达公司返还多付的管理费44085.22元的诉讼请求，因闫某某系借用资质承接工程，签订的合同无效，因此合同中有关管理费的约定无效，但闫某某认可城科达公司应扣除的管理费为25800元，系对自己权利的处分，根据闫某某、城科达公司提交的证据显示城科达公司共扣除管理费25800元，闫某某主张其多付管理费未提交其他证据予以佐证，故对该诉请不予支持；对闫某某要求城科达公司返还垫付的税费18128.49元的诉讼请求，因闫某某提交的交易明细显示该笔税费于2019年10月16日缴纳，但交易明细未明确款项产生的原因，闫某某亦未提交其他证据予以佐证，故对该诉请不予支持；对闫某某要求城科达公司返还垫付的农民工工资税费5904.95元的诉讼请求，根据双方签订的合同显示，该笔款项系闫某某履行自己的义务支出，应由闫某某自行承担，故对该诉请不予支持；对闫某某主张城科达公司支付承兑汇票贴息损失13284元的诉讼请求，因承兑汇票是一种约定承兑日到期的债权，提前承兑，应支付贴息，闫某某、城科达公司系借用资质关系，城科达公司收到发包人天元建筑公司以背书转让汇票的方式支付的工程款30万元，并用该笔工程款代闫某某支付农民工工资，故产生的贴现利息应由闫某某承担，闫某某虽主张城科达公司同意支付贴息损失，但未提交相关证据予以证实，故对该诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回闫某某的全部诉讼请求。案件受理费9940元，减半收取4970元，由闫某某负担。 二审期间，闫某某向本院提供以下证据： 合力升公司2020年结算单一页、宁夏增值税专用发票一页、微信聊天记录五页。证明：案涉31660部队沥青的实际使用情况。 城科达公司质证认为，对闫某某提交的证据三性及证明目的均不予认可，结算单上没有本案任何一个主体的签章确认，本案城科达公司只出借资质，未参与工程施工，对于工程沥青的使用不知情，微信聊天记录是闫某某与***拌合站的聊天记录，与城科达公司无关，其聊天内容也不能反映与案涉工程有关。 二审期间，城科达公司向本院提交以下证据： 证据一：（2023）宁0521民初283号案件庭审笔录一份共17页，调档件。证明目的：1．笔录第10页第6至14行记录，被三（闫某某）举证时陈述：“城科达公司支付农民工工资30万元（含税）的事实”；第12页倒数第11至倒数第9行记录，城科达公司发问闫某某：“城科达公司向你支付了工程款总计金额100万元，是否属实？”闫某某答：“属实。”第13页第7至9行记录，城科达公司发问闫某某：“被三（闫某某），目前31660部队是否扣除279000元作为保修金没有支付？”闫某某答：“是”。第13页倒数第3至倒数第1行记录，审判员发问发包人天元建筑公司：“天元建筑公司支付完毕了吗？”天元建筑公司答：“按合同约定除预留质保金外，已全部支付100万元至城科达公司。”笔录第14页第8至9行审判员发问合力升公司“在涉案工程中收到多少款？”合力升公司回答“收到城科达公司支付的70万元沥青款”。综上可以证明，发包人天元建筑公司已付工程款100万元，城科达公司已全部转付给闫某某。2．该案的争议焦点为合力升公司实际施工人身份的认定及举证问题，各方围绕此焦点陈述、举证，法庭并未对城科达公司与闫某某的关系进行审查。 证据二：（2024）宁05民终789号案件庭审笔录一份共17页，调档件。证明目的：1．笔录第5页第11至18行记录，城科达公司就该案一审认定部分事实提出异议，认为城科达公司与闫某某为挂靠关系。随后的举证和辩论阶段，城科达公司多次重申该事实。2．该案争议焦点为合力升公司是否为涉案工程的实际施工人，庭审中，虽城科达公司多次提出一审法院认定转包错误的问题，但二审法院仍未审查城科达公司与闫某某的关系。 证据三：顺丰快递单1张、中卫市中级人民法院（2023）宁05破1-2号通知书一份3页。证明目的：天元建筑公司进入重整程序后，向闫某某邮寄了该通知书，证明本案工程发包人天元建筑公司认可闫某某为其债权人，结合本案其他证据进而证明天元建筑公司明知闫某某挂靠城科达公司施工，双方之间产生了实质上的施工合同关系。 闫某某质证认为，对证据一、二的三性及证明目均予以认可，两份庭审笔录和283号、789号已生效的判决书足以证明案涉31660部队项目工程天元建筑公司发包给城科达公司，城科达公司转包给闫某某的事实，城科达公司收到判决书没有上诉，足以证明其与闫某某之间系转包关系。证据三没有闫某某的签字，邮寄地址是安康街39号，闫某某从未收到过破产通知书，案涉工程的合同是天元建筑公司与城科达公司拟定，闫某某是个人，破产债务不可能给个人申报。事实证明城科达公司收到破产通知书积极配合申报债权。破产通知书只能证明天元建筑公司与城科达公司之间的债务关系。 本院对闫某某提供的证据认证如下：闫某某提供的证据缺乏其他证据印证，对其证明效力不予确认。 本院对城科达公司提供的证据认证如下：对于城科达公司提供的证据一、二，缺乏其他证据印证，对其证据的证明效力不予确认。对于证据三，可以证实发包人天元建筑公司于2023年11月30日进入破产重整程序，但无法证明城科达公司的待证事实。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，发包人天元建筑公司于2023年11月30日进入破产重整程序。此外，城科达公司对于天元公司下欠的279000元在天元公司进入破产程序后于2023年12月28日向破产管理人申报了债权。 本院认为，对于闫某某与城科达公司之间的法律关系到底应界定为借用资质还是转包分包的问题，因在生效的（2023）宁0521民初283号以及（2023）宁05民终789号裁判文书中已经进行了确定，即闫某某与城科达公司之间系工程转包分包的法律关系。虽然在天元公司与城科达公司签订的承包合同中落款处闫某某以城科达公司的委托代理人的身份签了字，在城科达公司与闫某某签订的《合同审批会签单》以及《单项工程施工合同书》中对于管理费的标准进行了约定，但是对于是否属于借用资质的情况要综合案件的整体情况来判断，不能仅通过是否约定管理费来衡量。加之天元公司并不认可闫某某系借用城科达公司资质、天元公司与闫某某形成事实上的建设工程施工合同法律关系，故闫某某与城科达公司不管形成的是借用资质还是分包转包法律关系，都不改变闫某某主张工程款的主体对象为城科达公司的法律后果。另二审经过法庭核实，城科达公司对于天元公司下欠的279000元已经在天元公司进入破产程序后申报了债权，故城科达公司在二审抗辩的其与闫某某系借用资质关系，对于天元公司未付的279000元与城科达公司无关，应由闫某某依据与天元公司存在的事实上的建设工程施工合同关系向天元公司主张的意见不能成立，也从侧面佐证了闫某某与城科达公司之间的法律公司系转包分包而非借用资质。 对于闫某某主张城科达公司应支付其下欠的工程款及利息的请求能否得到支持的问题，经核，对于天元公司已付城科达公司的工程款，城科达公司已经在扣除相关费用后对于下剩款项全额支付闫某某，对此事实闫某某予以认可。而对于城科达公司应支付闫某某工程款的数额，因双方未结算，且闫某某在上诉事实与理由中对于下欠工程款的核算与其诉讼请求的数额不能对应，故对其主张的下欠工程款数额如何得出现无法确定，闫某某亦未对城科达公司下欠其工程款的事实进行举证，一审未予支持其诉讼要求城科达公司支付下欠工程款506951.8元及利息的请求并无不当。对于闫某某主张的城科达公司返还其多付的管理费、垫付的税金及承兑汇票贴息损失，本院二审的裁判理由与一审一致，对此不再赘述。 综上所述，闫某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9940元，由上诉人闫某某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十七日 法官助理*** 书记员***