某某与上海青园建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏04民终3228号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年11月9日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。

委托诉讼代理人：陈懿，江苏誉天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海青园建设集团有限公司，住所地上海市青浦区盈顺路218弄189号。

法定代表人：费峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李庆林，上海东炬律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人上海青园建设集团有限公司（以下简称青园公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由青园公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审判决的内容显示，2016年1月6日亚士创能科技（上海）股份有限公司（以下简称亚士公司）的王须春向高春明索要项目章，湖塘派出所出警后进行了调解，未责令江苏蓝渤尔生物科技有限公司（以下简称蓝渤尔公司）将项目章返还给亚士公司。该事实认定有误。首先，2016年1月6日是高春明向王须春索要青园公司项目部公章，当时，亚士公司称要使用项目部章，遂从青园公司项目经理高春明处借用了公章，后高春明向王须春索要公章发生了纠纷，因此王须春才在2016年1月6日出具了承诺书，承诺1月5日至1月6日如所盖的项目章有违反法律的事情出现，由C地块的王须春承担责任，与B地块无关。其次，高春明并非一审判决所称是蓝渤尔公司的人，根据青园公司自己提交的《常州绿城玉兰广场项目二期保温一体化板系统工程合同》中第2.1条可以明确看出，高春明是青园公司的项目经理和驻工地总代表，因此一审判决认定高春明是蓝渤尔公司的人员事实有误。2.一审法院称亚士公司明确要求返还项目章并报警求助，该事实认定有误。首先报警的是高春明，其代表青园公司，并非是亚士公司的王须春报的警；其次亚士公司只是工程层层分包中的一个转包方，其行为也不能代表青园公司。事实上，根据青园公司自己提交的合同显示，代表其的恰恰是高春明而非王须春。二、一审适用法律错误。1.一审判决称朱保亚或者蓝渤尔公司是在亚士公司明确要求返还项目章并报警求助要求不再使用项目章的情况下，擅自与**签订协议，主观上具有恶意。因此判决驳回诉请，**认为，构成表见代理的要件中，主观具有恶意应该是相对人具有恶意，即在**具有恶意的情况下才不构成表见代理，但是在本案中，**作为小包工头，是无法得知上层分包中总包方与分包方之间发生什么事情的，因此**不存在主观恶意，以此认定本案不构成表见代理适用法律错误。另外，**之前也承包过玉兰广场的部分项目，知道青园公司设在武进区吾悦广场的项目部是由高春明负责的，因此其通过项目部签订维保协议，主观上不可能知道青园公司的常州项目部与亚士公司又发生纠纷。2.**实际进行了两年的维修保护工作是事实。本案青园公司即便存在层层转包关系，**作为实际施工人依然有权利向工程的发包方即青园公司索要工程款，根据省高院会议纪要第五项第23点“建设工程因转包、违法分包导致建设施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持……发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任”，本案中**的维保费用是实实在在的市场价格，青园公司的工程是3750万元标的的工程，质保金是5%，青园公司维保的义务是5年，因此其工程5年维保金额为1875000元，**主张两年67万元的维保费用合理合法，即便**签订的价格条款无效，那么也可以审计出两年**的实际维修费用。

青园公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。一、**称高春明系青园公司的代表，明显与事实不符。高春明系蓝渤尔公司聘请的工程管理人员，代表蓝渤尔公司组织常州玉兰广场二期（B地块）一体化保温装饰板系统工程的施工管理。1.常州玉兰广场二期（B地块）一体化保温装饰板系统工程，是由常州绿城置业有限公司（以下简称绿城公司）发包给青园公司，再由青园公司转包给亚士公司，亚士公司又将该工程转包给其在常州的代理经销商蓝渤尔公司，所以常州玉兰广场二期（B地块）一体化保温装饰板系统工程的实际施工人是蓝渤尔公司。2.虽在《常州绿城玉兰广场项目二期保温一体化板系统工程合同》第八条第2.1款中将高春明注明为项目经理及驻工地总代表，这只是为蓝渤尔公司履行合同的便利。因为在承接玉兰广场二期项目时，青园公司就已得到亚士公司的通知，该项目由其在常州的经销商来做，经销商安排的项目经理是高春明，故将高春明写在了青园公司与发包方的协议中。这也是因为该合同中第八条的2.2款中明确约定“其中项目经理发生变更即构成违约”。若青园公司在该合同中写上本公司的项目经理，而实际施工人蓝渤尔公司也有自己的项目经理。在施工过程中，若变更，青园公司就违约；若不变更，实际施工人的利益不能保障。故直接将蓝渤尔公司的项目经理写在合同中，有效解决了上述矛盾。这正如在绿城公司与青园公司签署的《工程质量保修协议书》中第3.12条款“联络乙方（这里指青园公司）维修的地址为上海市青浦区新涛路28号”，这里约定的新涛路28号正是亚士公司的住所地址。3.**将高春明说成是青园公司的人员，更是匪夷所思。若高春明系青园公司的人员，其所持有的项目章不就等于在青园公司手中，青园公司又怎会要求亚士公司归还项目章？那亚士公司的王须春又怎么可能因项目章的原因与高春明发生冲突？4.**在上诉状中所描述高春明与王须春就项目章的纠纷经过基本属实，但因**称高春明代表的是青园公司，这就使得上述经过的逻辑显得不合情理。高春明既然代表青园公司，则其持有项目章，则等于青园公司已收回项目章了，亚士公司若需使用，自然可以再借，本身该项目章就是应亚士公司要求刻制并由其借用的，双方之间何至于发生这样的冲突？而在该承诺书中，亚士公司的王须春在签名上方添加了“以上时间如涉及代理商重复的盖章，由代理商承担”，该内容就很明确了，高春明是代表代理商蓝渤尔公司拿走了项目章。二、1.**一审称签订维护协议时，在场的有朱保亚和青园公司的张总。而青园公司没有张总，**也未能说出张总的姓名和联系方式。朱保亚是涉案工程的实际施工人蓝渤尔公司的代表人和实际控制人，**对此很清楚，因为在项目施工过程中，**有参与，并收到朱保亚支付的工程款。本案涉及的是工程竣工后的维修项目。工程在竣工后，工程项目部的任务即已完成，项目部被取消，青园公司怎会用项目章去和他人签署协议？青园公司同意刻制该项目章给亚士公司使用时，明确表示该项目章仅用于工程请款、必备资料证明出具，并且该项目章自2015年4月起就在蓝渤尔公司的控制中。**明知与其签署协议的不是青园公司，而是蓝渤尔公司和朱保亚，却向青园公司主张权利，主观明显具有恶意。2.**主张的维修费用不属于工程款，**也不属于实际施工人，不适用省高院会议纪要第五项第23点的规定。3.维修费用没有市场价格。质保期间，施工质量好，没有质量缺陷需要维修，可以不支出维修费用；施工质量不好，可能连质保金都不够用于支出。而质保金不是维修费用。**称工程五年的维保金额为1875000元，**主张两年670000元的维保费用合理合法，该说法完全缺乏工程常识，也是对质保金的曲解。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令青园公司支付**外墙维护费675000元，一次性奖励200000元，共计875000元，并支付自**起诉之日起至实际付清所有款项的以875000元为基数，按6%年利率计算的利息。2.本案诉讼费用由青园公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月9日，在亚士公司书面承诺项目章仅用于该项目请款等工作，不用于任何形式的合同签订、承包、分包等商业行为，且由此产生的经济纠纷及法律责任由其承担的前提下，青园公司于2013年12月10日书面同意亚士公司使用“上海青园建设集团有限公司常州绿城玉兰广场项目章”一枚。同年12月11日，亚士公司员工李力签名领取了该项目章。

2015年4月23日，绿城公司与青园公司签订常州绿城玉兰广场B地块（二期）保温装饰一体化板系统工程合同一份，约定工程图纸范围内总价包干，固定单价，包工包料，日历工期75天(2015年3月20日至2015年6月3日)，开工日期以监理开工报告为准，总价款37501927元。在合同附件4工程质量保修协议书第2.1条约定，保修期为单位工程竣工验收合格并取得备案证明后小业主入住满2年，其中防水工程为5年。

2015年5月7日，青园公司与亚士公司签订内部责任承包协议书一份,将其所承包的上述工程以原价转包给亚士公司施工，施工工期180天。在协议书第3.1条约定，付款提供70%的材料发票，其余以人工工资形式支付；第3.4条约定质量保修从实际竣工之日起算，按工程合同执行；第5.3条约定青园公司收取管理费2%。

2015年5月14日，亚士公司与蓝渤尔公司签订常州绿城玉兰广场B地块外墙一体板承包合作合同一份,约定将其所转包的上述工程再转包给蓝渤尔公司施工。同时约定蓝渤尔公司施工中应使用亚士创能TPA保温装饰成品板,工程单价材料价格具体按供货合同执行,工程进度参照工程合同（本合同附件一）约定执行，工程款的2%为挂靠费用，由青园公司直接扣除，工程款95%支付给蓝渤尔公司，工程款3%支付给常州市武进区湖塘月亮湾副食品商行,朱保亚作为蓝渤尔公司的签约代表并作为担保人签名。同时朱保亚向亚士公司出具保证承诺书一份，承诺其为蓝渤尔公司的法定代表人，蓝渤尔公司与亚士公司业务活动中发生的全部应付该公司的欠款及其产生的经济责任，由朱保亚作为连带责任保证担保人，承担连带清偿责任，保证期间为债务到期后2年。此后，案涉的项目章由亚士公司的王须春交给蓝渤尔公司的高春明保管、使用。蓝渤尔公司即组织人员进场施工，并于2015年12月底完工。

亚士公司王须春在多次索要项目章未果的情况下，于2016年1月6日中午再次向高春明索要该项目章，王须春遭到对方的殴打，遂报警求助。当日，湖塘派出所仅对殴打事宜进行了调解处理，未能责令蓝渤尔公司将项目章返还亚士公司。

2016年3月1日，蓝渤尔公司擅自单方使用该项目章，与**签订协议一份，约定将玉兰广场B地块1-12号房外墙一体板二年质保期维护项目交由**承包施工，工期2016年3月1日至2018年3月1日，承包结算方式为一次性包干，维护面积13.5万平方米，单价5元/平方米，总价款675000元；2017年1月25日前支付300000元，质保期满后30天付清余款375000元，**如能按物业及业主要求完成维修工作，并按程序做好完工签字确认手续，另给予200000元的奖励。

2017年3月8日，青园公司因索要项目章未果，在扬子晚报上刊登声明，声明项目章不得用于签署合同、协议、承诺等设定青园公司义务的任何文件，违背用途而签署的承诺性、合同性文件均属无效；擅自使用项目章的属于违法行为，由此造成的损失应承担相应的法律责任。

2018年3月12日，蓝渤尔公司擅自单方在**提交的完工证明打印件上加盖该项目章，但该完工证明上未有亚士公司或青园公司或绿城公司的签名、盖章。

2018年5月3日，**持协议、完工证明及个人签名的完工单向法院提起诉讼，要求判如所请。

一审开庭审理中，**称经朱保亚介绍，于2016年3月1日在玉兰广场的办公地点，由朱保亚、**以及所谓青园公司的张总共同协商，签订了一体板二年质保期维护协议。青园公司对此不予认可，并要求**讲明所称的张总的姓名，但**未能陈述其姓名和联系方式。青园公司表示其公司根本没有所谓的张总，虽然协议上加盖了项目章，但未有经办人员的签名，项目章是由蓝渤尔公司或朱保亚擅自加盖，青园公司与**无达成协议的合意，该协议与青园公司无关。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据确认的证据应当认定，蓝渤尔公司是案涉的绿城玉兰广场B地块（二期）一体化保温装饰板系统工程的施工人。青园公司将所承包的案涉工程整体转包给亚士公司，亚士公司又将之转包给蓝渤尔公司施工，且亚士公司、蓝渤尔公司均无施工资质，故所涉的内部责任承包协议书、承包合作合同均应当认定为无效。**与朱保亚所签订的外墙一体板二年质保期维护项目协议，虽然加盖了项目章，但朱保亚或蓝渤尔公司是在亚士公司明确要求返还项目章并报警求助，要求不得再使用项目章的情况下，擅自与**签订协议，主观上具有恶意。同时**所称青园公司的张总参与签订协议，但未提供证据予以证实，且青园公司对此不予认可。因此，鉴于上述理由，并结合完工证明上也未有亚士公司或青园公司或绿城公司的签名、盖章的事实，即使**按该协议履行了工程维保义务，也不能要求青园公司承担相应的支付工程款的民事责任。朱保亚或蓝渤尔公司应当及时向亚士公司或青园公司返还项目章，避免再生纠纷。如擅自使用，则应当承担相应的法律责任。判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费6275元，由**负担。

二审中，**对一审查明的事实提出异议，认为：1.一审查明的“亚士公司王须春在多次索要项目章未果的情况下，于2016年1月6日中午再次向高春明索要该项目章，王须春遭到对方的殴打，遂报警求助。当日，湖塘派出所仅对殴打事宜进行了调解处理，未能责令蓝渤尔公司将项目章返还亚士公司”是错误的。事实是高春明向王须春索要项目章，根据对方提供的报警记录，**才知道有个承诺书，是王须春拿了项目部公章在C地块使用，不还给高春明，高春明索要公章发生了纠纷，所以2016年1月6日王须春写了承诺书，承诺2016年1月5日至2016年1月6日若出现违反法律的事情，由C地块的王须春承担。实际公章一直在高春明手上，不是王须春向高春明索要公章。2.一审查明的“此后，案涉的项目章由亚士公司的王须春交给蓝渤尔公司的高春明保管、使用”不正确，高春明不是蓝渤尔公司的，是代表青园公司的。

双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审中，**向本院提交个人活期明细信息一份，用于证明2016年1月25日绿城公司向**支付了24万多元工程款。经质证，青园公司认可绿城公司曾在2016年1月25日支付过工程款给**，并称是因为当时工人到绿城公司闹事，朱保亚向青园公司和亚士公司出具承诺书，希望由青园公司和亚士公司出函给绿城公司，由绿城公司先行垫付这部分工人工资，还有少量的工人工资由朱保亚自行处理。

二审中，朱保亚出庭陈述，案涉工程是青园公司分包给亚士公司，亚士公司分包给我个人、也是蓝渤尔公司。王须春是亚士公司派来的，高春明是青园公司派来的。2015年做玉兰广场5、8、12号房承包给我，做到后面没人做了，工期赶不上，由高春明请**来项目施工的。竣工验收时由于他很负责任，就和他签合同，因为要维修质保。签订了2年的合同。维护费我认为**要向我要，我是负责青园公司项目部的，但是青园公司没有付钱给我，所以我无法付钱给**。订合同时候**不愿意和我签订，我是代表青园公司分包项目部的。订合同时我和**说了该工程我是分包人的身份，他们都知道。维修协议上项目部的章是我本人亲自盖的，完工证明上的章也是我盖的。2017年**手下的工人向我要钱，我没有钱，他们躺在玉兰广场售楼处，后他们到劳动局我没有办法，盖了章给他们。盖章时我不知道青园公司已经登报声明不得使用，至今我也不知道。每次付款是青园付款给亚士，亚士给蓝渤尔公司，蓝渤尔公司再给我。在订立合同前我和**说了，我是分包，青园是挂靠，钱要到青园账上才能给我。我和**说了项目结束，钱一定给他。

二审中，就2016年3月1日协议签订的经过，**陈述：“**与青园公司之间的协议由朱保亚找**商量，后**将合同拿给朱保亚，朱保亚称找高春明敲章后就可以。之后高春明电话**，说合同可以了，**去朱保亚处拿的，拿合同时在上海绿城玉兰广场项目部，在场的有朱保亚，及张总（无法确定是否青园公司的人员）。”**还陈述：“朱保亚就是整个的代理他们的总包方，就是对于我们来说高春明只是朱保亚手下的人”“我们认为虽然说朱保亚他说了他是总的总分包，但是因为章也在他手上，而且最关键的是我们要求他以上海青园的身份来给我们签订合同，因此我们不需要他个人签名的合同。所以他也是说他们要青园商量一下，具体哪一天我们也不记得就是叫我们过去，说青园竟然同意了把这个合同给我们的，我们才安心地做的”“之前朱保亚找**来进行维保，**就是担心朱保亚进行扯皮，特地要求朱保亚以青园公司的名义来签订合同。”

本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案**起诉要求青园公司支付外墙一体板二年质保期维护项目的维护费，其认为双方在2016年3月1日签订了相关协议，也即合同关系成立在**和青园公司之间。本院认为，**称青园公司同意签订案涉协议无充分证据，经审理查明的事实也表明朱保亚实际上并无以青园公司名义订立案涉合同的代理权。**还认为朱保亚的行为构成表见代理，本院认为**的该主张不能成立。理由如下：表见代理的构成要件之一为相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，首先，朱保亚陈述在订立合同前告知了**其是分包，在此情形下，即便存在代理权表象，但**知道或者应当知道朱保亚的实际身份，不应认定**系善意无过失。其次，即使只从**的陈述来看，其称“担心朱保亚进行扯皮，特地要求朱保亚以青园公司的名义来签订合同”，但此时**却接受了仅盖有“上海青园建设集团有限公司常州绿城玉兰广场项目章”的协议。项目章并非公章，**接受此类印章作为合同缔结证明，且合同上相对人方无任何人员签字，不能认定其为善意无过失。综上，青园公司并非与**发生合同关系的转包人、违法分包人，**要求青园公司承担合同责任，本院不予支持。**还认为其作为实际施工人有权向工程的发包方即青园公司索要工程款，本院认为，青园公司并非工程的发包人，**以此为由要求青园公司承担责任，本院不予支持。另外，虽然**的上述几项理由在本案中不能成立，但**可以依据建设工程等有关法律规定另案要求相关责任人承担相应的义务。

综上，**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12550元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴红娥

审判员　　施婷婷

审判员　　是飞烨

二〇二〇年十月二十日

书记员　　史玉娇