甘肃丰聚能源科技开发有限公司、甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终1241号

上诉人（原审被告）：甘肃丰聚能源科技开发有限公司。

上诉人（原审被告）：甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司。

二上诉人共同委托诉讼代理人：闫某。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈某，新疆赛德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国石油管道局工程有限公司。

委托诉讼代理人：凌某，河南国基律师事务所律师。

上诉人甘肃丰聚能源科技开发有限公司（以下简称丰聚能源公司）、甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司（以下简称民乐分公司）因与被上诉人中国石油管道局工程有限公司（以下简称石油管道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰聚能源公司、民乐分公司的共同委托诉讼代理人陈某、闫某，被上诉人石油管道公司的委托诉讼代理人凌某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰聚能源公司、民乐分公司上诉请求：1、依法撤销山丹县人民法院（2020）甘0725民初1991号民事判决书并发回重审；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、委托鉴定内容不当，司法鉴定结论不全面、不客观。一审法院依据甘中信价鉴（2021）第6号《工程造价鉴定书》将设计变更的工程量都作为增加的工程量计入总的工程造价，计算方法错误，结论也是错误的。图纸表明的穿越障碍物共20处，相应的工程款已包含在施工合同约定的工程造价中。实际施工中“汉长城遗址未穿越”，大部分已穿越的障碍物工程量小于图纸表明的工程量。其中山丹河穿越图纸表明穿越长度为799.7米，而原告实际穿越为275.3米。原告实际增加的工程电（光缆）穿越，图纸中表明的是10处，工程确认单中是22处，也就是增加了12处电（光缆）穿越工程量。按鉴定认定单价计算，穿越山丹河275.3米造价为300892元，则图纸中山丹河穿越的工程量799.7米造价应为873275元，应当从合同工程造价中扣除，其余图纸中表明的障碍物穿越的工程造价也应从合同约定的工程造价中予以扣除。造成以上错误的原因是委托鉴定事项有误《鉴定报告》记载的委托事项是：“1、对涉案工程设计变更和签证部分工程造价进行鉴定；2、对涉案工程申请人的停、窝工损失进行鉴定；3、对因涉案工程停工造成的申请人利润损失进行鉴定”。委托鉴定事项内没有对全部工程造价进行鉴定，也未要求鉴定机构对变更设计的工程量与原设计的工程量是否有增减作出说明。一审法院认为所有变更设计工程都是新增工程量，都应当算作新增工程价款。二、一审判决依据甘中信价鉴（2021）第6号《工程造价鉴定意见书》，不采信我方提出的对工程造价和误工损失的异议，也不审查我方提出的证据。鉴定单位认为签证单有三方签名盖章，特别是监理对全部确认单和签证单都予认可，监理又是建设单位的代表，故而只对确认单和签证单的内容进行鉴定。对我方的异议及相关证据不予审查。3、有证据证明签证单不属实。一审时我方向法庭和鉴定单位提交了大量证据足以证明有些签证单和部分签证单的大部分内容不属实，应予推翻。庭审过程中，上诉人又将上诉理由变更为，根据石油管道公司提交的竣工资料，山丹河穿越工程价格多计费386，690.36元，混凝土覆盖1400355元，管道固定支墩重复计算价格18049.5元，浆砌石多计算43652元，素草袋多计算7472.52元，光纤穿越多算工程款97148.8元，土方工程量应当扣除2028654.18元。还提出鉴定机构多计算窝工损失313265.34元。

石油管道公司辩称，1、丰聚公司所称委托鉴定内容不当、结论不全面的说法不能成立，实际系对合同约定本意的混淆及恶意曲解，依法应驳回其全部上诉请求。2、丰聚公司所称原审法院不采信其异议意见、不审查其证据的说法不能成立，原审法院及鉴定机构对于丰聚公司的异议意见及证据均有处理，依法应驳回其全部上诉请求，否则将助长该类不诚信诉讼行为。

石油管道公司向一审法院起诉请求：1．二被告支付原告工程欠款2605952.33元，并支付逾期付款利息141634.05元（以实际欠款为基数，自2019年7月14日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2．二被告赔偿原告停窝工损失2011752.27元。3．二被告赔偿原告利润损失295727.56元。4．二被告向原告支付质量保证金489550.26元，并支付逾期付款利息628.26元（以489550.26元为基数，自2020年7月26日起至实际履行完毕止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年8月6日）。5．请求确认原告对西气东输二线57＃阀室至民乐调压站天然气供气支线管道工程、山丹分输站及民乐调压站工程折价款拍卖的价款在5545244.75元内享有建设工程价款优先受偿权。6．由二被告承担本案涉诉费用。

一审法院认定事实：中国石油管道局工程有限公司第三工程分公司（以下简称原告分公司）系原告成立的分公司。被告民乐分公司系被告丰聚能源公司成立的分公司。2018年6月5日，原告分公司与被告民乐分公司签订《民乐县天然气供气项目西气东输二线57＃阀室至民乐调压站天然气支线管道工程、山丹分输站、民乐调压站工艺管线施工、设备安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定将西气东输二线57＃阀室至民乐调压站天然气支线管道工程、山丹分输站、民乐调压站工艺管线施工、设备安装工程发包给原告分公司施工。该合同约定，工程地点：甘肃省山丹县、民乐县；工程内容：1．西气东输二线57＃阀室至民乐调压站天然气支线管道工程约13KM；2．山丹分输站工艺管线施工、设备安装；3．民乐调压站工艺管线施工、设备安装。合同工期107日历天，计划开工日期为2018年6月10日，计划竣工日期为2018年9月25日。工程质量标准为合格工程。合同价款为暂定总价309万元，按照实际完成量据实结算，合同价款由两部分组成：1．山丹分输站、民乐调压站执行暂定包干价（4000吋以内不调整，4000吋以外单独计费）：15万元；2．西气东输二线57#阀室至民乐调压站天然气供气支线管道工程：执行单价合同（每公里按23万元单价包干，最终按实际工程量结算）。该合同专用条款12.4.1约定付款方式：1．线路管道试压完成，经监理组织验收合格后支付合同总价40％；2．投产成功，经监理组织验收合格后支付合同总价20％；3.2019年4月30日前，提交竣工资料后，支付合同总价30％；留合同总价10％做质保金，质保期满后一次性结清（专用条款15.4.1约定工程保修期为：竣工验收合格后次日起12个自然月止）。《施工合同》的通用条款、专用条款、补充条款对双方的权利义务进行了详细约定。2018年6月16日，原告分公司组建项目部进场施工。2019年7月1日，原告、原告分公司与被告民乐分公司三方签订《民乐县天然气供气项目施工合同三方协议》，协议约定原告分公司将《施工合同》项下权利义务全部转移给原告，原、被告不再另行签订新合同，双方仍按《施工合同》享有权利和履行义务。在被告施工过程中形成了由原、被告及监理单位三方签字确认的《工程量签证单》17份，对原告实际完成的合同外的工程量及停、窝工损失进行了签证确认。2019年7月14日，涉案工程供气管道经试验，试压合格。2019年7月25日，案涉工程经监理单位验收合格，形成《工程质量验收汇总表》，并交付被告民乐分公司使用。2019年9月11日，原、被告及监理单位对原告实际完成的工程量进行了确认，形成《工程量确认单》11份。在合同履行过程中，被告民乐分公司于2019年7月22日支付工程款50万元，2019年8月27日支付工程款50万元，2019年11月18日支付工程款30万元，2020年7月29日支付工程款50万元。2020年8月14日原告起诉后，被告于2020年10月11日支付工程款5.4万元，总计支付185.4万元。2020年10月13日，在原、被告协商确定举证期限进行证据交换质证时，被告对原告主张的工程价款、停窝工损失、利润损失提出异议，原告申请司法鉴定，一审法院委托甘肃中信工程咨询有限公司对涉案工程设计变更和签证部分的工程造价、停窝工损失、利润损失进行了鉴定。2021年3月16日，该鉴定公司出具《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿），原、被告提出了不同的质证意见，鉴定公司对双方提出的质证意见均未采信，于2021年4月20日出具甘中信价鉴（2021）第6号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：民乐县天然气供气项目（西气东输二线57＃阀室至民乐调压站天然气支线管道工程、山丹分输站、民乐调压站工艺管线施工、设备安装工程）工程确定性意见为3817932元（1．涉案工程设计变更和签证部分为1658425元；2．涉案工程的停、窝工损失为1882744元；3．因涉案工程停工造成的利润损失为276763元）。原告根据《工程造价鉴定意见书》将诉讼请求变更为：1．要求二被告支付工程款2485821.24元，并支付逾期付款利息135059.2元；2．要求二被告赔偿原告停、窝工损失1882744元；3．要求二被告赔偿利润损失276763元；4．要求二被告支付质量保证金482202.36元；5．请求确认原告对西气东输二线57＃阀室至民乐调压站天然气供气支线管道工程、山丹分输站及民乐调压站工程折价款拍卖的价款在5263208.63元内享有建设工程价款优先受偿权；6．要求二被告承担本案诉讼费50617元、鉴定费85000元。庭审中，原、被告同意欠付工程款利息的起算日期确定为2019年9月12日。

一审法院认为，原告分公司与被告民乐分公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。后经三方协商，原告分公司将涉案合同的权利义务全部转让给原告，其转让不违反法律规定，合法有效，应予认定。转让后的合同，对合同相对人具有法律约束力，各方当事人应按合同约定全面履行。原告已按合同约定完成了工程的施工建设，并验收合格，被告理应及时给付原告工程款，但至今尚未付清所欠原告工程款，属被告违约，应承担相应的违约责任，故对双方争议的焦点作如下分析研判：

本案争议焦点是：一、涉案工程合同外的工程价款应如何认定；二、原告主张的停、窝工损失、利润损失应否支持；三、工程质量保证金应否退还；四、原告主张的利息应否支持；五、原告是否享有建设工程价款优先受偿权。

关于焦点一，原、被告对直接依据合同单价计算得出的合同内的工程价款3163598.60元均无异议，应予确认。对合同外设计变更、签证部分的工程造价，原告主张的价款为1731903.99元，经本院委托甘肃中信工程咨询有限公司进行司法鉴定，其确定性意见为1658425元，故涉案工程总价款为4822023.6元（3163598.60元＋1658425元），被告欠付工程款应为扣除被告已支付款项及质量保证金后的差额。

关于焦点二，根据《工程量签证单》载明的情况，造成原告停、窝工的原因均为被告的原因，依据《施工合同》通用条款7.5.1的约定，因发包方原因导致工期延误和费用增加的，由发包方承担由此延误的工期和增加的费用，且发包方应支付承包人合理的利润，故被告应支付原告停、窝工损失和利润损失。根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，涉案工程的停、窝工损失为1882744元，利润损失为276763元。

关于焦点三，根据《施工合同》专用条款15.3、专用条款15.3.1、专用条款15.3.2的约定，工程竣工结算时一次性扣留10％的工程款作为质量保证金，质保期满后一次性结清。涉案工程总价款为4822023.6元，被告所扣留的质量保证金应为482202.36元。《施工合同》专用条款15.4.1约定的工程保修期为竣工验收合格后次日起12个自然月止，涉案工程于2019年7月25日验收合格，质保期满日为2020年7月26日，故被告应于质保期满后退还扣留的质量保证金482202.36元。因被告未按约定退还，故应承担2020年7月27日至2020年8月6日资金占用期间的利息567.26元（按LPR3.85％计算），自2020年8月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息至质量保证金退还之日止。

关于焦点四，被告民乐分公司未按照约定向原告支付工程款，应支付相应利息。但双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日，中国人民银行贷款基准利率已经取消，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，故自该日起，欠付款项利息的计算标准变更为按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算。根据查明认定的事实，截止2020年7月29日被告支付的工程款为1800000元，扣除质量保证金482202.36元，未付工程款为2539821.24元。庭审中，原、被告均同意欠付工程款利息的起算日为2020年9月12日。原告主张的利息截止日期为2020年8月6日，故2019年9月12日至2020年8月6日期间的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率按欠款基数2539821.24元计算。2019年8月20日LPR为4.25％，故2019年9月12日至9月20日期间的利息计算为2698.56元；2019年9月20日LPR为4.2％，故2019年9月21日至2019年10月20日期间的利息为8889.37元；2019年10月20日至2020年1月20日的LPR均为4.15％，故2019年10月21日至2020年1月20日期间的利息为26936.22元；2020年2月20日至3月20日的LPR均为4.05％，故2020年2月21日至4月20日期间的利息为17143.79元；2020年4月20日至2020年8月6日的LPR均为3.85％，故2020年4月21日至2020年8月6日期间的利息为29334.94元。截止2020年8月6日被告应支付欠付工程款2539821.24元的利息合计为85002.88元。自2020年8月7日起，被告应按实际欠付的工程款按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息至欠款清偿完毕止。

关于焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，合同专用条款12.4.1约定最后付款的期限为2019年4月30日，但在合同履行过程中，因增加了合同外工程量，且因被告原因导致工期延误，双方对付款期再未明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间，涉案工程于2019年7月25日验收合格并交付使用，故本案应付工程价款之日为2019年7月25日。因此，原告于2020年8月14日起诉主张对其已施工的工程享有建设工程价款优先受偿权，已超过法定期间，不予支持。

关于二被告承担责任的问题，被告民乐分公司系被告丰聚能源公司设立的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，被告民乐公司可以先以其管理的财产承担责任，不足以承担的，由被告丰聚能源公司承担。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告甘肃丰聚能源科技开发有限公司、甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司支付原告中国石油管道局工程有限公司工程款2485821.24元（4822023.6元－482202.36元－1854000元），支付利息85002.88元（截止2020年8月6日），自2020年8月7日起以实际欠付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息至欠款清偿完毕止；二、被告甘肃丰聚能源科技开发有限公司、甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司退还原告中国石油管道局工程有限公司质量保证金482202.36元，支付利息567.26元，自2020年8月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息至质量保证金退还之日止；三、被告甘肃丰聚能源科技开发有限公司、甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司支付原告中国石油管道局工程有限公司停、窝工损失1882744元；四、被告甘肃丰聚能源科技开发有限公司、甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司支付原告中国石油管道局工程有限公司利润损失276763元；五、原告中国石油管道局工程有限公司交纳的鉴定费85000元由被告甘肃丰聚能源科技开发有限公司、甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司承担；六、驳回原告中国石油管道局工程有限公司的其他诉讼请求。以上各项合计5298100.74元，限于判决生效后十五日内履行。案件受理费50617元，由原告中国石油管道局工程有限公司负担1730元，被告甘肃丰聚能源科技开发有限公司、甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司负担48887元。

本院二审期间，上诉人提交以下证据：1.1工程档案图纸卷第13页，设计说明，拟证实穿越山丹河工程设计长度799.7米；1.2工程档案综合管理卷（第1∕4卷第2∕4册）第16页《竣工报告》说明：合同造价中已包括穿越山丹河799.7米的价格；被上诉人只完成721.2米，工程量确认单中的275.3米不应单独再行计价应当扣除，且工程变动少做的78.5米也应从工程总价中扣除386，690.36元。2.1工程档案《图纸卷》第15页，合同约定混凝土连续覆盖为1700米；2.2、工程档案综合管理卷《竣工报告》第16页；2.3工程量确认单。拟证实：被上诉人实际完成混凝土连续覆盖626.2米，混凝土体积1283.71m³，工程确认单为444.2米，混凝土体积910.61m³。混凝土单价450元∕m³。多计价格1400355元。3.1工程档案”综合管理卷“《图纸卷》说明书第16页；3.2工程量确认单。拟证明：被上诉人只做了一个管道固定支墩，工程量确认单中重复计算，重复计算价格18049.5元。石油管道公司质证称，上诉人提交的证据，其内容是从我方在一审中提交的证据中摘取的个别项目的个别量来进行对比。上诉人的举证与一审中我们提交的证据相矛盾。一审中我们提交了两版图纸，上诉人在质证时，已经认可了它的真实性，一审法院才认定了工程造价。上诉人的证明目的不符合事实。备案工程量清单对应的就是一审中我们提交的陕西燃气的图纸，并不存在任何不当之处。上诉人通过对工程档案和图纸，用找茬的方式，试图推翻双方确认的工程量签证单，没有事实依据。因上诉人自认上述证明材料于2020年12月取得，而一审法院委托鉴定机构于2021年3月16日才出具“鉴定意见书征求意见稿”，上诉人所称的“多计算、重复计算、应当扣除”的项目是否存在，应否作出相应的扣减，均涉及造价专业知识，应当由专业机构结合相关资料进行计算。但上诉人在一审委托鉴定过程中并未申请鉴定，也没有向鉴定机构提供相应的资料。而且，一审法院委托对工程设计和签证变更部分进行鉴定，上诉人提出的各项理由，是竣工报告或者工程量确认单与图纸设计说明简单对比，而石油管道公司在一审委托鉴定时就已经提交了两份设计图纸，签证单也证明涉案管道铺设存在变更、返工等情况，故对上诉人提交的证据不予采信。

本院认为，民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案当事人签订的合同约定，图纸表明的其他障碍物穿越由承包方施工，未表明的障碍物办理相应签证手续。上诉人称部分签证单中的项目本身系合同范围内的工程，但依合同约定，合同范围内的工程不需要办理签证手续。如果合同有变减项目，双方同样应当签署签证单，或者由上诉人申请鉴定存在变减项目或者被上诉人没有按图施工，其完成的实际工程量小于图纸工程量。上诉人在一审中不申请鉴定，又称鉴定内容不当，不客观，该上诉理由不能成立。

上诉人对被上诉人提交的签证单的内容和金额有异议，故双方自己没有结算此部分工程款，所以只能委托第三方进行鉴定。上诉人称对监理单位的授权有限，应当属实，但监理部门即使无权确认工程款数额，但监理工程师签署“情况属实”，或者“同意”的签证单至少可以证明签证单的内容真实。而签证单涉及的金额也是依据双方合同约定的价格计算。如果上诉人对签证单记载的内容有异议，应当及时提出异议，重新核对，以免对以后的结算产生不利影响。甚至可以拒绝签署意见，而非上诉人所称的“用辞委婉的拒绝”。而且，即使如上诉人所称，对于签证单要“据实结算”，但上诉人至今没有提出明确的结算数额，而签证单内容具体，数量清楚，金额明确。在本案鉴定及审理过程，上诉人提交所谓的“反证”，试图证明监理工程师确认的签证单不能作为计算工程款的依据。因签证单上有上诉人签署的“据实结算”等内容，至少证明上诉人对签证单的部分内容是认可的，上诉人自始至终都没有明确过其“据实结算”数额，也没有申请对签证单“据实结算”的内容进行鉴定，应当承担举证不能责任。

关于上诉人提出的“多计算、重复计算、应当扣除”的各项目费用，是上诉人以被上诉人提交的竣工资料和设计图纸说明中关于工程量的比较，二者的简单对比，不能说明评估机构对工程确认单、签证单的鉴定意见错误。

综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50617元，由甘肃丰聚能源科技开发有限公司、甘肃丰聚能源科技开发有限公司民乐分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　任　　斌　　文

审判员　    岳小芸

审判员　    宋力国

二〇二一年十二月二十二日

书记员　    张晓燕

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。