某某与某某、江苏海岭智能系统科技有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终619号

上诉人（原审原告）：***,男,汉族，1963年6月3日出生,住南京市玄武区。

委托诉讼代理人：朱益林，江苏天茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丹，江苏天茂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,男,汉族，1966年3月22日出生,住南京市玄武区。

委托诉讼代理人：王重飞，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卜聘凡，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。

原审第三人：江苏海岭智能系统科技有限公司，统一社会信用代码91320000753247622D，住所地在南京市江宁区秣陵街道天元东路58号致远大厦10楼1005室。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑国华，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸＸ，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人江苏海岭智能系统科技有限公司（以下简称海岭公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，并于2018年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李丹、被上诉人***的委托诉讼代理人王重飞、卜聘凡、原审第三人海岭公司的委托诉讼代理人郑国华、ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求或发回重审；2.由***负担本案诉讼费用。事实和理由：1.海岭公司提交的记账凭证系电子数据的打印件并非原始凭证，且前后两次提交的代发数据文件明显存在修改的情形，但一审法院在未对该证据的真实性、完整性、提取程序的合法性及证明力进行审查的情况下，违法采信该证据进行认证，显属不当。2.海岭公司已通过其实际控制的个人银行账户将2014年-2015年度房租及280万元市场奖励费支付给了***和***，***为掩盖其占用公司资金的事实，谎称2015年1月8日30万元转账及2015年1月15日150万元转账分别是房租和市场奖励费。3.***系海岭公司的实际控制人，一审法院在***未能提交转入和入账明细予以佐证的情况下，仅依据海岭公司出具的两份收据即认定***已实际还款150万元，实属裁判有误。4.南京市玄武区人民法院（以下简称玄武法院）调取的***银行卡交易明细显示，***于2015年度共计收取海岭公司531万余元，2016年度又收取131.285万元，即双方存在多笔往来款项，一审法院未审查相应原始凭证即认定2015年1月所转三笔50万元系借款，缺乏依据。

***辩称，1.***系以***作为高管损害海岭公司利益为由提起本案之诉，根据现查明事实，***主张的330万元均依法经过海岭公司股东会、董事会同意，***并不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十九规定的违法行为。2.根据“谁主张谁举证”的原则，应由***对***损害海岭公司利益承担举证责任，但***提交的证据不足以证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果。3.海岭公司是独立法人，其提交的电子记账凭证真实、合法，***虽是海岭公司的法定代表人，但不能据此否认海岭公司提交证据的真实性。综上，请求驳回上诉，维持原判。

海岭公司述称，1.***主张的330万元转账中，无论是150万元借款还是150万元市场奖励，均由相应的公司决议予以佐证，而30万元房租的付款方式虽与***不一致，却不能因此否认其性质。2.代发数据文件是海岭公司出具给银行的内部文件，一般情况下交易摘要并非必须填写，故第一次提交的代发数据文件并未载明“市场奖励”，其后海岭公司考虑系作为证据提交，遂在交易摘要中明确了款项性质。3.关于280万元市场奖励的发放情况，现确认***的280万元已经足额发放，***仅领取了150万元。

***向一审法院起诉请求：***归还海岭公司本金330万元及利息27.5万元。

***为支持其诉讼请求，向一审法院提交了如下证据：1.***银行交易明细，证明海岭公司向***转账汇款330万元的事实；2.海岭公司会议通知、手书480万元明细、海岭公司回复及邮件，证明***要求海岭公司追究***的责任；3.2016年10月1日***向***邮寄法律文件，要求追究***法律责任；4.2016年11月1日股东会签到表、表决单、告全体股东意见书并附***收款明细、借条、凭证交接表，证明***在2016年11月1日向全体股东包括公司监事要求追究***的法律责任；5.2016年第二次、第三次股东会及董事会录音；6.海岭公司向***支付房租33750元，证明***收取租金情况；7.情况说明，证明***和***房租是一人一半；8.***账户明细，证明海岭公司对***和***的房租是同时支付的；9.***收入明细，证明***以房租名义从公司领钱30万元。***及海岭公司经质证，对证据1无异议，对证据2开会通知、海岭公司回复无异议，对手书复印件不予认可；对证据3不予认可；对证据4中的告全体股东意见书真实性不予认可并且没有收到该意见书，对其他证据无异议，但认为与待证事实无关；***对证据5真实性无异议，但认为***并未书面请求监事提起诉讼；***对证据6、7、8真实性无异议，对证据9真实性不予认可。一审法院认证如下：证据1、2真实性予以确认，对手书复印件不予确认；对证据3真实性予以确认，对证据4真实性予以确认，对证据5-8真实性予以确认，对证据9中***领取30万元的事实予以确认。

***为反驳***诉讼请求，向一审法院提交了如下证据：1.劳动合同，证明***系海岭公司员工；2.商品房预售合同复印件，证明***、***共同购买的房产由海岭公司租赁办公使用；3.记账凭证10页，证明***收到海岭公司支付的330万元的情况；4.海岭公司2014年度第一次股东会暨董事会决议，证明海岭公司同意支付***150万元市场奖励并出借150万元市场开发费用；5.情况说明两份，证明租金情况；6.海岭公司章程及监事变动情况;7.还款收据，证明***已经归还公司借款150万元。***对证据1、2无异议，对证据3、4真实性不予认可；对证据5不予认可，对证据6真实性无异议，对证据7不予认可。海岭公司对***证据1-4真实性予以认可。一审法院认证如下：对证据1、2、4、6、7的真实性予以确认，对证据3中海岭公司向***汇款事实予以确认，对其汇款明细需结合证据4在后文予以认证；对证据5在后文予以回应。

一审法院认定事实：海岭公司系由江苏东南智能系统科技有限公司（以下均简称海岭公司）于2016年12月9日变更而来；***现持股35.07%，***担任海岭公司法定代表人，公司没有成立监事会，丁筠自2016年1月20日起担任公司监事。2016年11月1日，海岭公司召开股东会暨董事会，丁筠参会。在该会议上，***向参会人员发了一份《告全体股东意见书》，主要内容为，***发现***多次将公司资金汇入个人账户，要求公司10日内对***提起诉讼，此外还有其他内容。

2008年4月，***、***共同购买了江苏凤凰置业有限公司开发的鼓楼区中央路401号10幢1单元1505、1506、1507、1508、1509、1510室房屋，该处房产未办理房屋不动产权证。海岭公司在***、***收取房屋后，对上述房屋进行了整体装修，原房屋结构亦进行了改变，之后承租涉案房屋进行经营，直至2015年10月搬出涉案房屋。海岭公司称2009年4月至2010年12月，公司按每月房租47500元，2011年1月至3月按每月57500元，2011年4月以后按每月67500元的标准支付***、***租金，一人一半。因公司未支付***2014年4月至12月的房租，所以2015年1月将该房租一次性向***支付30万元。

2014年4月22日，海岭公司股东为***（持股53.73%）、***（持股35.07%）、赵海英（持股5.19%）、陈翔（持股3.24%）、上海宝盈资产管理有限公司（持股2.78%），当日，海岭公司召开2014年第一次股东会暨董事会，时任公司董事为：***、***、赵海英、高朝晖、梁玢。会议议题3：关于公司经营费用管理的若干决议“1、同意支付金马项目中亿阳信通350万元业务合作费用；2、同意***、***2010年度以前各自提取280万元市场奖励费用；3、同意市场开发人员市场开发费用借款，一年一结算，具体额度：***150万元，高朝晖、***50万元，一般市场人员5万元”。董事***、赵海英、高朝晖、梁玢同意，董事***不同意。

根据海岭公司陈述，2015年1月7日，向***转账50万元（借款），2015年1月8日转账30万元（房租），2015年1月12日转账50万元（借款），2015年1月14日转账50万元（借款），2015年1月15日转账150万元（市场奖励）。

2016年12月29日，***向海岭公司转账70万元、交付现金80万元用于归还此前150万元借款，海岭公司向***出具两张收据，并加盖财务专用章。

另查明，***曾起诉海岭公司公司决议效力确认纠纷案件，原诉讼请求包括对本案涉及的2014年4月22日股东会决议确认无效，后于2017年9月8日撤回该项诉讼请求。

一审法院认为，一、关于***是否能以自己名义起诉的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”2016年11月1日，海岭公司召开股东会暨董事会，公司监事丁筠参会。在该会议上，***向参会人员发了一份《告全体股东意见书》，书面要求海岭公司对***侵犯公司利益提起诉讼，该行为符合公司法第一百五十一条的规定，***已经履行了书面请求公司监事提起诉讼的前置程序。丁筠收到***书面请求后，未对***提起诉讼，***作为海岭公司股东直接以自己的名义提起诉讼符合上述法律规定。

二、关于海岭公司向***转账330万元是否系***利用公司高管地位损害公司利益的问题。***既是海岭公司股东又是董事长，具有双重身份，应对公司负有忠实义务和勤勉义务。根据***诉称，一审法院重点审查***收取上述款项是否存在公司法禁止行为或者***作为公司高管违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的情况。

首先，关于海岭公司向***支付房租30万元。海岭公司承租原***共同共有的房屋，并自2011年4月起按月租金67500元的标准向二人支付，2015年10月，海岭公司不再承租上述房屋。海岭公司称2015年1月8日支付的30万元系2014年4月至12月大部分的房租，并且提供了记账凭证，故***收取该款具有合法依据，并未侵害公司利益。

其次，海岭公司向***汇款300万元分别系市场奖励费150万元、借款150万元，依据的是2014年4月22日公司股东会暨董事会决议。因***系海岭公司股东，海岭公司召开股东会决议对其进行奖励和出借款项用于市场开发并无不当，虽然***反对该决议，但该决议并未被撤销，该行为属于海岭公司的自主经营范畴，故***收到海岭公司上述款项具有合法依据。由于决议并未规定出借款项的还款时间，***也已归还了借款150万元，故***并未造成海岭公司损失。

综上，***并未违反法律规定造成海岭公司损失，***诉讼请求没有事实及法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费35400元，保全费5000元，由***负担。

二审中，***提交如下新证据：1.玄武法院另案调取的***招商银行卡交易明细（2009年6月-2014年12月），拟证明***自海岭公司实际控制的吴杰银行卡收取工资、奖金等各项款项121.6万元；2.***招商银行卡交易明细（2009年6月-2014年12月），拟证明海岭公司利用自然人（吴杰）的银行卡办理公司付款事宜，***自吴杰银行卡收取2009年6月-2014年11月的工资；3.***的妻子建设银行卡交易明细（2012年6月6日-2014年12月9日），拟证明海岭公司通过吴杰招商银行卡向***支付2013年度、2014年度房租，并通过吴帮春的银行卡支付280万元市场奖励金；4.申请本院调取吴杰名下招商银行账户2009年6月-2014年12月交易名细，拟证明海岭公司已通过该账户将2014年度房租支付给了***；6.申请本院调取吴帮春名下交通银行账户2012年1月至2013年12月的交易明细，拟证明海岭公司通过该账户已实际向***280万元市场奖励。***未提交新证据，对***提交的证据质证称：证据1的真实性认可，但***在一审中并未对330万元以外的转账行为提出异议，故证据1与本案不具有关联性；证据2、3的真实性予以认可，但***一审中否认收到该280万元，故证据2、3与本案不具有关联性。海岭公司同意***的质证意见，并认为证据1存在非法调取情形，而***和***领取市场奖励方式不一致。

另海岭公司为证明***已实际归还150万元借款，提交如下证据：1.现金交款单1份，载明：海岭公司于2016年12月29日现金入账80万元，摘要为“***还借款”；2.银行账单1份，载明***于2016年12月29日分三次向海岭公司转账共计70万元。***质证称：证据1中手写部分存在篡改的可能，故对其真实性不予认可；因***与海岭公司存在多笔交易往来，且证据2中所转款项未载明是***还款，故证据2与本案关联性不足。***对上述证据的真实性、关联性及证明目的均予以认可。

本院认证如下：***提交的证据1、2、3盖有银行印章，但所涉款项均与本案不具有关联性，故对其证明效力不予确认；***申请调取的证据4、5所涉银行账户均非本案当事人所持有，现有证据亦不足以证明所调账户系由海岭公司实际控制并曾通过该账户向***支付过房租及市场奖励费，故本院对上述申请事项不予准许。海岭公司提交的证据盖有银行印章，所载转账时间、入账时间、摘要内容与***提交的收据相互印证，故本院对其证明效力予以确认。

二审归纳争议焦点为：海岭公司向***转账330万元，是否构成***利用公司高管地位损害公司利益。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，***主张***利用担任海岭公司高管地位，擅自于2014年4月至2015年7月将海岭公司330万元汇入个人账户使用，损害海岭公司利益，应依法承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款中“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，应由***对讼争转账行为属于公司法第一百四十九条规定的情形并给海岭公司造成损失，承担举证责任。

首先，关于海岭公司于2015年1月8日转账30万元，***主张系海岭公司支付的2014年4月至12月租金。鉴于海岭公司实际承租了***和***共有的房屋，相关记账凭证亦载明所汇款项为房租，所转金额并未超过原租金标准，且无证据证明海岭公司已支付过上述期间租金，故一审判决认定***收取该款并未损害海岭公司利益，并无不当。

其次，海岭公司作为有限责任公司，通过公司决议的形式，决定给予各股东市场奖励费并出借款项，属于公司自主经营范畴，在公司决议未被依法撤销或确认无效的情况下，***据此收取海岭公司市场奖励费及借款，并不违反法律、行政法规或公司章程的规定。***主张海岭公司于2015年1月15日所转150万元并非市场奖励费，但相关记账凭证明确载明该款项为“市场奖励”，转账时间节点系在公司决议作出后，所转金额亦未超过***应得奖励额，而代发数据文件的瑕疵尚不足以推翻，故一审判决认定该150万元转账系市场奖励费，并无不当。关于2015年1月所转3笔共计150万元，无论是海岭公司的记账凭证，还是相应的代发数据文件均载明为“借款”，所借金额、出借时间均与案涉公司决议相吻合，故一审据此认定该150万元系借款，并无不当。关于上述借款是否归还问题，本院认为，***提交的还款收据与海岭公司提交的现金交款单、银行账单相互印证，足以证明***于2016年12月29日向海岭公司还款150万元，***虽称上述证据存在篡改可能但未提交反证予以推翻，故一审判决认定***已归还借款150万元，亦无不当。综上，***提交的证据不足以证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果。至于***二审主张***存在其他侵害海岭公司利益的行为，则不属于本案审理范围，本院对此不予理涉。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35400元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周毓敏

审判员　　刘阿珍

审判员　　徐岩岩

二〇一八年四月九日

书记员　　石晓英