某某市建筑工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁07民终1080号 上诉人（原审被告）：**市建筑工程有限公司，住所地：山东省**市上口镇广陵村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东仓圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1966年7月13日出生，汉族，住山东省**市渤海路84号。 委托诉讼代理人：***，山东存知律师事务所律师。 原审第三人：**市万豪置业有限公司，住所地：山东省**市上口镇晨虹路北首。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，**新兴法律服务所法律工作者。 上诉人**市建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人**及原审第三人**市万豪置业有限公司（以下简称万豪公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2022）鲁0783民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.案件受理费由**承担。事实和理由：（一）一审判决认定的工程款利息、***行金、案件受理费、鉴定费共计684563元，并未被抵顶，一审判决对此认定错误。（二）（2022）鲁07民终1427号民事判决正在再审中，待再审结束后才能确定**建筑公司是否应向**支付款项。 **辩称，山东省高级人民法院指定潍坊市中级人民法院再审（2022）鲁07民终1427号案件，是由于该案未判决**承担（2022）鲁07民终4597号案件认定的应由**建筑公司承担的工程维修款，与本案判决的所依据的事实和判决结果无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求驳回**建筑公司的上诉请求。 万豪公司辩称，我方不承担责任，与我方无关。 **向一审法院起诉请求：1.判令**建筑公司支付工程款利息885423.41元、案件受理费30800元、案件鉴定费97763元、工程保修金70337.6元，以上共计1084324.01元；2.判令万豪公司支付上述1084324.01元中尚未全部或者部分向**建筑公司支付的款项；3.案件受理费由**建筑公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月26日，**建筑公司与万豪公司签订《建设工程施工合同》，约定由**建筑公司承建万豪公司位于**市上口镇福泰居小区A座B座住宅楼。2015年11月5日，**建筑公司与**签订《工程施工承包合同书》，约定由**实际施工**建筑公司承包的上述工程，**上交管理费3％，营业税金由**承担；该工程在施工中**自主经营、自负盈亏，一切债权、债务及欠外人工费，材料费均由**负责催要和归还，与**建筑公司无关,一并约定了其他事项。合同签订后，**以**建筑公司名义对案涉工程进行了施工建设。2016年8月12日，案涉工程主体部分经验收合格。2016年9月24日，**从案涉工程撤场，未完工程由万豪公司自行安排施工，现案涉工程已投入使用。 2016年，**建筑公司将万豪公司诉至法院，要求万豪公司支付工程款及利息并确认其对施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。**代**建筑公司向法院预缴案件受理费43800元，保全申请费5000元，鉴定费195526元。法院于2018年11月30日作出（2016）鲁0783民初5115号民判决书，判决：一、万豪公司支付**建筑公司工程款2792873.87元并支付利息（以2792873.87元为基数，自2016年11月30日起至实际支付之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；二、**建筑公司对**市上口镇福泰居小区A座、B座住宅楼折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回**建筑公司其他诉讼请求。万豪公司不服该判决，提起上诉，潍坊市中级人民法院于2019年10月9日作出（2019）鲁07民终2886号民事判决书，认为案涉工程保修金70337.6元因未满五年（自2016年8月12日起计算），在本案中应予扣减，**建筑公司可在保修期满后另行主张权利，并判决：一、维持**市人民法院（2016）鲁0783民初5115号民事判决第二、三项；二、变更第一项为：万豪公司支付**建筑公司工程款2722536.27元及利息（以2722536.27元为基数，按人民银行同期同类贷款利率，自2016年11月30日起计算至实际支付之日止）。一审案件受理费38800元，保全费5000元，共计43800元，由**建筑公司负担13000元，万豪公司负担30800元，鉴定费195526元，由**建筑公司和万豪公司均担。二审案件受理费8661元，由**建筑公司负担661元，万豪公司负担52000元。 判决生效后，**建筑公司向法院申请执行，在执行过程中，**建筑公司分别向法院执行部门及**交付万豪公司（2019）鲁07民终2886号民事判决书债务利息计算表及万豪公司应付**建筑公司款明细表一份，主要内容分别为“自2016年11月30日至2020年6月30日利息合计为885709.56元”；“1.判决工程款本金2722536.27-过付款2722822.42元=-286.15元；2.工程保修金70337.6元；3.欠款利息885709.56（附计算表）；3.一审案件受理**全费43800元-建筑公司承担13000元=30800元；5.案件鉴定费97763元；以上合计1084324.01元”。但**建筑公司及万豪公司均认为利息计算表中利率计算标准过高不予认可。2020年11月4日，法院作出（2020）鲁0783执71号执行裁定书，确认执行到位金额2722822.42元，为欠付工程款本金部分。2020年11月17日，**建筑公司向**出具证明一份，载明“2015年，**建筑公司承包了万豪公司开发的**市上口镇福泰居小区A座、B座住宅楼工程，该工程由**实际施工，**法院（2016）鲁0783民初5115号及潍坊中院（2019）鲁07民终2886号案件所有的诉讼***全费、鉴定费、律师费等也全部由**支出，现已执行到位款项为2722822.42元，尚未执行案款为：1013986.41元，案件尚在执行过程中，且追要200000元质保金的案件也正在审理过程中，因案件均是以**建筑公司的名义进行，故**建筑公司不经**同意，不得以任何理由将案件撤诉或者和解处理，否则……**建筑公司并需支付违约**拾万元”。 因**建筑公司未及时将案涉工程执行款支付给**，**将其诉至法院，法院于2021年12月8日作出（2020）鲁0783民初8526号民事判决书，驳回**的诉讼请求。**不服该判决，提起上诉，潍坊市中级人民法院于2022年5月25日作出（2022）鲁07民终1427号民事判决书，认为**因对其延期58天造成的损失承担责任，故**建筑公司欠付**工程款数额为1374109.89元（执行到位款项2722822.42元-管理费税金119768元-垫付的律师费70000元-垫付的人工费580000元-垫付的材料费35000元-延误工期损失543944.53元），**可就（2020）鲁0783执71号案件执行到位的工程款利息及其他费用，另行主张权利，并判决：一、撤销山东省**市人民法院（2020）鲁0783民初8525号民事判决；二、**建筑公司在本判决生效之日起十日内向**支付工程款1374109.89元；三、驳回**的其他诉讼请求。 另查明，**建筑公司与万豪公司互负债务且均在法院申请强制执行，双方于2022年4月22日在执行局对账，截至当日，**建筑公司欠万豪公司105000元+1770000元，万豪公司欠**建筑公司利息及***行利息556000元，相抵后，**建筑公司尚欠万豪公司1319000元，此后双方按对账后的数额扣减后执行，**建筑公司方参与对账人员即为本案的委托诉讼代理人。 一审法院认为，（2022）鲁07民终1427号民事判决对(2020）鲁0783执71号案件已执行到位的款项即工程款本金扣除**应承担的部分费用、损失后的款项作出了处理，判令**建筑公司向**支付该笔款项，对于尚未执行到位的款项即工程款利息及其他费用，告知**另行处理，因此，本案仅就前案审理终结后至本案审理时又再执行到位的款项进行审查处理。 1.关于又再执行到位的款项金额：**建筑公司虽辩称至今未有执行到位款，但从万豪公司提交的由法院执行人员审查确认的对账单内容可以看出，**建筑公司以**实际享有权利的案涉债权抵顶了**建筑公司欠万豪公司的556000元，因此，该部分款项应视为已执行到位，**建筑公司应支付给**。2.关于**建筑公司在执行期间向**及一审法院送达的利息计算表及案款明细表，因计算标准及金额未经作为债务人的万豪公司认可，亦未经生效裁判文书确认，即使该证据合法有效，亦仅能证明系**与**建筑公司作为名义和实际债权人向债务人作出的单方意思表示，不能证明债务人万豪公司作为实际欠付金额即为该证据载明的金额，故**以此主张实际执行到位款项，依据不足，不予支持。3.关于**主张的违约金200000元，因从执行对账单中未见有**建筑公司擅自减让的情形，因此，2020年11月17日证明中约定的违约金200000元条件并未成就，对**的该项主张，不予支持。4.关于万豪公司的责任承担：其一，工程保修金70337.6元，经生效判决认定应自2016年8月12日起计算满五年予以返还，虽现已届满，但不属于**建筑公司负有返还义务的执行到位款，即使**建筑公司存在怠于行使到期债权的情形，因与本案争议事实不属同一法律关系，**就此另行向万豪公司行使代位权，故在本案中不作处理；其二，（2019）鲁07民终2886号生效判决判令万豪公司负担案件受理费30800元、鉴定费97763元，因均由**实际垫付，**建筑公司应在该部分款项执行到位后及时向**支付，但从执行对账单所载内容中未见有该部分款项履行内容，且从双方抵顶的结果可以证明万豪公司针对案涉生效判决确认的欠付款项已全部履行完毕，因此，应视为该部分款项**建筑公司已以其他方式执行到位或实际取得，故**建筑公司应向**支付，万豪公司不负有向**支付的义务，至于万豪公司是否实际向**建筑公司支付该部分款项，应由万豪公司与**建筑公司按双方之间的法律关系另行处理，不受本案处理结果影响；其三，从执行对账单内容可以看出，万豪公司针对案涉生效判决确认的债权已全部履行完毕，两相抵顶后，**要求万豪公司在欠付金额范围内直接向其支付，无事实依据，不予支持。**建筑公司虽抗辩称**存在虚假诉讼，但未提交有效证据加以证实，且在一审法院依法组织公章鉴定过程中**建筑公司因自己的原因未向鉴定机构缴纳鉴定费致使鉴定被退回，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩意见，不予采信。 综上所述，**建筑公司应向**支付又再执行到位的工程款利息及***行利息556000元、垫付的案件受理费30800元及鉴定费97763元，以上共计684563元。**的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：一、**市建筑工程有限公司支付**工程款利息及***行金、案件受理费、鉴定费共计684563元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。案件受理费14559元，保全申请费5000元，共计19559元，由**负担4971元，**市建筑工程有限公司负担14588元（10645元+3943元）。 本院二审期间，**建筑公司提交山东省高级人民法院（2022）**申12283号民事裁定书一份，拟证明本案一审判决依据的（2022）鲁07民终1427号案件处于再审过程中，而本案涉及的款项与（2022）鲁07民终1427号案件中的款项是同一工程款的不同部分，只有确定了**建筑公司与**在（2022）鲁07民终1427号案件中维修费和违约金的承担份额，才能确定本案中**建筑公司应付**的工程款数额。**对该证据的质证意见为：对该证据的真实性无异议，该裁定书载明的内容可以看出，该案再审是针对**施工的工程，后续是否有质量问题，是否造成了工程维修费用的支出，与本案的后续工程款无关。（2022）鲁07民终1427号民事判决并未涉及**向**建筑公司主张的后续执行到位的款项，**建筑公司提供的该证据与本案无关。万豪公司认为该证据系**建筑公司与**之间的纠纷，与万豪公司无关，不予质证。本院对上述证据的认证意见为：**对该证据的真实性不持异议，该裁定书能够证明（2022）鲁07民终1427号案件被指定再审的事实，对于该案再审与本案的关联性，本院将结合其他证据予以认定。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是**建筑公司是否应向**支付工程款利息及***行金、案件受理费、鉴定费共计684563元。**建筑公司已就万豪公司欠付的工程款利息及***行金556000元与其欠付万豪公司的债务进行了抵顶，应认定该部分款项已经执行到位。关于**垫付的案件受理费30800元及鉴定费97763元，该部分费用亦应由万豪公司向**建筑公司支付，因**建筑公司与万豪公司抵顶后，万豪公司已不欠付**建筑公司任何债务，一审法院认定万豪公司已向**建筑公司支付该部分费用，从而判令**建筑公司向**支付该费用，并无不当。**建筑公司主张一审判决认定的684563元并未抵顶。对此，本院认为，万豪公司提交的对账单载明万豪公司欠**建筑公司556000元，其中利息428287.05元、***行利息98544元。**建筑公司尚欠万豪公司105000元+1770000元，两者相抵后，**建筑公司尚欠万豪公司1319000元。法院执行人员亦在对账单中记载双方按照对账后的数额相互扣减后执行。该对账单能够证明**建筑公司与万豪公司之间的债务进行了抵顶。**建筑公司虽不认可抵顶事实，但未提交反驳证据，对其上述主张，本院不予支持。关于（2022）鲁07民终1427号案件的再审问题。（2022）鲁07民终1427号案件处理的是（2020）鲁0783执71号案件已执行到位的工程款本金扣除**应承担的部分费用、损失后的款项。山东省高级人民法院指定再审（2022）鲁07民终1427号案件，系因**是否应承担涉案工程维修费的认定问题，不涉及本案中**主张的工程款利息及***行金、案件受理费、鉴定费，如（2022）鲁07民终1427号案件判令**承担涉案工程的维修费，**建筑公司可就该部分费用向法院申请执行。**建筑公司要求中止本案审理，等待（2022）鲁07民终1427号案件的再审结果的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，**建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10646元，由上诉人**市建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　宫　磊 审判员　　*** 二〇二三年三月六日 书记员　　张　炜