湖南书堂山建设有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘01民终10596号 上诉人（原审原告）：湖南书堂山建设有限公司，住所地湖南省长沙市望城区铜官街道书堂山村高中街（***私房）。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年7月3日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 委托诉讼代理人：艾煜，湖南东放明律师事务所律师。 原审第三人：湖南中硕工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区车塘河路90号**公园尚小区1栋102。 法定代表人：**，总经理。 上诉人湖南书堂山建设有限公司（以下简称书堂山公司）因与被上诉人***、原审第三人湖南中硕工程有限公司（以下简称中硕公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初11149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 书堂山公司上诉请求：一、请求撤销(2021)湘0105民初11149号判决书;二、请求依法改判被上诉人向上诉人支付时代阳光大道工程欠款91012.8元，并以91012.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%自2019年9月26日计算至实际清偿之日支付逾期利息；三、请求依法改判被上诉人向上诉人支付开福大道工程欠款75782.6元，并以75782.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%自2020年6月8日计算至实际清偿之日支付逾期利息；四、请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用及上诉人为维权而支付的律师费。上诉理由：一、上诉人所提交的证据已明确证明诉请金额，原审法院认定的案涉工程价款事实不清。上诉人在承建时代阳光大道路面工程的路面沥青施工和开福大道(自来水管道修复)路桥路面工程后，虽未与被上诉人签订书面的建设施工合同，但双方签订了《付款协议》，协议约定工程的单价按双方协商定价，工程量按被上诉人(乙方)确认的量按实结算。在工程施工时、完工后，上诉人均先后向被上诉人发送项目图表、工程款明细以及项目施工清单，要求被上诉人依约现场确认并结算，上诉人已充分完成了承建、申请验收结算义务。上诉人所提供的聊天记录明确表明被上诉人在上诉人微信要求结算付款时，对上诉人所提供的工程单价、工程面积、工程厚度被上诉人当时并未表示否认，也没有向上诉人提出其他具体数额的工程单价予以商讨，现因出现拖欠工程款纠纷后，被上诉人狡辩没有明确反对但也并未明确同意，与日常习惯不符，日常习惯显然是对方所说内容如与实际不一致的，一般会明确反对，只有对方所说内容与实际一致时，才可以不需再做明确表示，且案涉工程已经交予被上诉人交付使用，应当视为被上诉人对上诉人所提出的工程单价、工程面积及工程厚度予以认可，因此最终结算金额应当以上诉人聊天记录、工程款明细为准。二、原审法院选任的鉴定机构选用的鉴定方式不合理，未出具最终鉴定结果。经上诉人申请，原审法院委托新泉工程咨询有限公司对时代阳光大道、开福大道沥青工程价格(含工程施工的铣刨部分)进行评估鉴定。该鉴定机构要求上诉人提供施工合同、工程量清单、施工图纸、开工竣工报告、施工日志及施工影像资料、工程签证单等书面材料进行鉴定，由于本案申请鉴定的根本原因就是上诉人与被上诉人系口头约定，并无书面施工合同，且因被上诉人拖延验收，拒绝工程核查、结算，不履行其验收、结算义务，导致上诉人没有合同、验收、结算材料，新泉工程咨询有限公司并未对案涉工程进行实质鉴定，而仅要求上诉人提供不可能提供的材料，以材料欠缺便终止鉴定，未对涉案工程使用建筑施工行业通常采用红外线测绘等方式进行现场勘验，来确定涉案工程施工量，因此鉴定机构终止本次鉴定的方式不合理。综上所述，一审判决未查清案涉工程的具体价款，且鉴定机构并未出具合格的鉴定意见，属于认定基本事实不清。请求二审法院依法查清事实，依法判决支持上诉人上诉请求。 ***辩称，施工的事实无异议，认可总体施工面积，***也支付总工程款35万元，根据计算，按施工的造价计算，即使全部按四公分厚度计算加上税务成本总体施工费用也只有340821元，本案上诉人没有开票。根据上诉人一审提交的证据**，至少1288.19平方米的施工没有4公分，是3公分的厚度，从实际施工情况和***支付情况来看，不存在少支付只有多支付。被上诉人也没有在微信中确认造价，请求驳回上诉人上诉请求。 中硕公司未作**。 书堂山公司向一审法院起诉请求：一、请求判令***向书堂山公司支付开福大道工程欠款75782.6元，并支付利息3416.53元（利息计算标准以75782.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%从2020年6月8日暂分段计算至2021年6月15日，实际利息计算至***清偿之日止），共计79199.13元；二、请求判令***向书堂山公司支付时代阳光大道工程欠款91012.8元，并支付利息7177.37元（利息计算标准以91012.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%从2019年9月26日暂分段计算至2021年6月15日，实际利息计算至***清偿之日止），共计98190.17元；三、判令***承担书堂山公司为维权而产生的律师费，本案诉讼费、保全费。 一审法院认定的事实：案外人***书堂山公司员工，职务为项目总负责。2019年，***与***头约定，将开福大道（自来水管道修复）路桥路面工程和时代阳光大道路面工程的沥青路面施工交给其承建。 2019年7月25日，***向案外人**的妻子（书堂山公司法定代表人**）的中国建设银行个人账户转账50000元，并微信留言“已按你的指定向**账上先支付了五万元，等流程走完后在支付工程款之前请先退回我账户。” 2019年9月10日，***向**账户转账人民币100000元。 2019年9月26日，案外人**通过微信向***发送工程款明细：“所有的费用都在里面，工程款127590元，实用费110608元。”***回复：“还要把营业执照、法人身份证和开户许可证扫描件发过来。”2019年10月17日，案外人**通过微信将项目图表发给***，图表显示261.21平方米的厚度为7公分，1288.09平方米的厚度为3公分。***回复：“看不懂，整个全长的做表格发给我。你把整个项目的结算做给我不可能你要的长度比我甲方给我的还长” 2019年10月30日，书堂山公司（甲方）与***（乙方）又签订《付款协议》：约定乙方交由甲方承建时代阳光大道路面工程的沥青路面施工。乙方将人民币15万元（包含9%增值税专用发票）分别于2019年7月25日（5万元）和2019年9月16日（10万元）分两次转入甲方公司法人**个人名下的指定账户作为本工程垫付工程款，此账户由甲方指定，可视同为甲方基本户；本工程的单价按双方协商定价，工程量按乙方确认的量按实结算，待工程完工，乙方将该工程全部工程款由湖南中硕工程有限公司转入甲方基本户后，甲方公司在收到工程款当日，甲方公司法人**在收到工程款二十四小时内将乙方预付给甲方指定私账的工程垫付款，扣除乙方所欠甲方所有工程款后的余额返还到乙方指定账户（按乙方转入原账户退回），如工程款在周五下午或者国家法定节假日转入账户，则返还时间顺延至下一个工作日，如未在约定时间内返还给乙方，则按壹万元每天向乙方支付违约金。” 同日，书堂山公司（甲方）与***（乙方）签订《付款协议》：约定乙方交由甲方承建位于开福大道的开福大道（自来水管道修复）路桥路面的沥青路面施工。乙方在2019年10月31日将人民币10万元（包含9%增值税专用发票）转入甲方公司法人**个人名下的指定账户作为本工程垫付工程款，此账户由甲方指定，可视同为甲方基本户；本工程的单价按双方协商定价，工程量按乙方确认的量按实结算，待工程完工，乙方将该工程全部工程款由湖南中硕工程有限公司转入甲方基本户后，甲方公司在收到工程款当日，甲方公司法人**在收到工程款二十四小时内将乙方预付给甲方指定私账的工程垫付款，扣除乙方所欠甲方所有工程款后的余额返还到乙方指定账户（按乙方转入原账户退回），如工程款在周五下午或者国家法定节假日转入账户，则返还时间顺延至下一个工作日，如未在约定时间内返还给乙方，则按壹万元每天向乙方支付违约金。” 2019年10月30日***向**中国建设银行个人账户转账100000元。 2019年11月26日，案外人**以“***青”为由向***要求“安排十万块钱”。***回复：“能等12月份用公帐付吗？”“我比你更缺钱呢？我想办法。” 2019年12月5日，***向**账户转账50000元。 2019年12月6日**将项目施工清单发给***：“700平方带铣刨，做4公分油。全长沙市你去寻下价，我猛哥报价90元每平方，你寻的第二个90的价格，算我39年白混哒！”***回复“你不要多说话了，我不喜欢老策。”“我说了我只认多少钱一个平方你不要七策八策了。”双方就单价问题多次协商未果。2019年12月7日***向**发送微信：“你今年把开福大道和东风路两个地方归一下***做完我尽快把你帐结了。”2020年1月15日**向***微信催款“开福大道做油面积：第一次1421.75平米X100，第二次1235.12平米X80，第三次104.5平米X100，请核对一下，年前安排付款。”***回复：“收到，我安排人一起去核对一下。” 2020年1月23日***向**指定的户名为**的农村信用社个人账户转款50000***大道沥青工程款。 2020年4月21日***以“恢复的沥青路面市政局验收不了”为由要求**返工，**回复是路面基础沉降问题并非自己的施工问题。2020年4月23日**安排施工人员进行返工。2020年6月8日，**向***提出返工工程的结算，***回复：“返工的面积还要我承担吗？”**回复：“返工的只有十来个平方，你可以看市政局的单子，算的是加宽，**联通面积。你可以开车道现场核对一下。” 工程完工后，***认可时代阳光施工面积为2867平方米，开福大道施工面积为2712平方米。 2020年9月30日，中硕公司通过银行转账支付给***724819.93元。 在诉讼过程中，经一审法院释明，2021年11月15日，书堂山公司申请一审法院委托司法鉴定机构对涉案的时代阳光大道、开福大道沥青工程价格（含工程施工的铣刨部分）进行评估鉴定。新泉工程咨询有限公司接受委托后，于2022年1月21日向一审法院出具《关于鉴定情况说明的工作联系函》：目前双方当事人提供的证据材料仍未达到鉴定的最低要求，故鉴定无法进行。1、缺少工程合同及工程量清单，无法确定涉案工程的内容及结算方式。2、缺少施工图纸，无法确定沥青路面的施工范围；无法确定沥青施工的厚度及沥青类型。请双方当事人补充提交相关资料。倘若在2022年2月15日前仍不能提交补充资料，我公司将根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第3.3.6条第1点‘委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行’申请对本项目进行终止鉴定。”后因双方当事人未能补充资料，故鉴定终止。 一审法院另查明：2020年1月21日，中硕公司被确定为开福大道（三环线-青竹湖路）路面恢复工程施工项目及时代阳光大道（***-***）路面恢复工程施工项目的中标人。 一审法院认为：一、关于合同主体的问题。案外人***书堂山公司项目总负责人。2019年，***与***头约定将案涉工程项目交由**进行施工。在施工过程中，***要求**提供营业执照、法人身份证和开户许可证。根据**的要求，***多次向书堂山公司的法定代表人**的账户转入工程款。2019年10月30日，书堂山公司与***签订了《付款协议》，双方在协议中约定了案涉工程款的定价、结算方式，工程款支付及违约责任等内容。由此看出，案涉工程虽是由***与案外人**接洽，但实际**是作为书堂山公司的项目负责人的身份与***洽谈工程相关事宜，**的行为属于职务行为，其代表了书堂山公司的意志，案涉工程的权利、义务均是由书堂山公司享有或承担，应认定书堂山公司与***成立了建设工程施工合同关系。 二、关于工程价款如何确定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，书堂山公司主张***欠付工程款，***辩称其已支付了全部工程款35万元。因书堂山公司、***双方未对工程的价格、工程量、施工标准等事项进行书面约定。现双方各执一词且多次协商未果，书堂山公司也未能提供符合要求的证据材料进行鉴定，一审法院无法确定案涉工程款的具体数额。书堂山公司对自己提出的主张，有责任提供证据，但其提供的证据不足以证明其诉请金额，应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十一条的规定，判决：驳回湖南书堂山建设有限公司的诉讼请求。本案受理费3848元，因适用简易程序减半收取1924元，由湖南书堂山建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。书堂山公司向本院提交两份检测报告，证明经过检测公司检测，并不是被上诉人主张的厚度只有4公分。同时，一审申请鉴定，并非不能鉴定，而是一审鉴定机构没有采取正确的鉴定方式，依据这种方法检测出施工工地的厚度，可以根据相关的规范文件确定公平价格。***质证称，三性均有异议，首先是其单方委托；其次开福大道、时代阳光大道有多处施工，检测报告无法体现就是上诉人施工的部分，不排除上诉人在特定点进行检测，检测时间2022年6月29日距离施工已有两三年之久，不排除有过重新施工加厚情况。从鉴定程序上，鉴定使用方法及鉴定内容来看，三性存疑。对当事人在二审中提交的证据和争议的事实，本院经审查认为，两份检测报告系书堂山公司单方委托作出，在***对程序、检测点等提出异议情况下，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.应否准许书堂山公司在二审中提出的造价评估申请；2.应否支持书堂山公司要求***支付时代阳光大道工程欠款91012.8元、开福大道工程欠款75782.6元及相应利息、维权律师费的主张。 一、关于应否准许书堂山公司在二审中提出的造价评估申请的问题。书堂山公司在二审中申请委托司法鉴定机构根据协议约定及施工图对涉案的时代阳光大道、开福大道沥青工程价格进行评估鉴定。本院经审查认为，一审法院在审理过程中已根据当事人申请启动了司法鉴定程序，依法委托鉴定机构进行工程价格评估鉴定，但因为双方没有书面协议，且所提供的材料不能达到鉴定的最低要求导致鉴定无法进行，在鉴定机构发函要求补充材料的情况下也未能补充，最终导致鉴定终止。书堂山公司在二审中又继续申请鉴定，不符合法律程序，本院不予认可。 二、关于应否支持书堂山公司要求***支付工程欠款、利息及维权律师费的主张的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，书堂山公司完成案涉沥青路面工程施工后，***已向其支付工程款35万元，书堂山公司主张***仍欠其工程款166795.5元（91012.8元+75782.6元）未支付，但既未举证证明双方约定的结算价金额，导致无法确定是否存在差额未支付，在鉴定启动后又未能提供相关材料导致鉴定不能，依照上述规定，书堂山公司应当承担举证不能的法律后果，因此，一审法院对其主张不予支持并无不当。对于书堂山公司提出的***当时未表示否认或反对应视为认可的主张，与《中华人民共和国民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”规定不符，本院不予支持。 综上所述，书堂山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3636元，由上诉人书堂山公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　刚 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十六日 法官助理　**连 书 记 员　***