宁夏大捷建设工程有限公司、刘玉柱建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）宁民申1717号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏大捷建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。

法定代理人：郭建强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李春玲，女，该公司办公室主任。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：国家能源集团宁夏煤业有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：张胜利，该公司董事长。

一审被告：刘玉柱，男，汉族，1975年7月10日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

再审申请人宁夏大捷建设工程有限公司（以下简称大捷公司）因与被申请人国家能源集团宁夏煤业有限责任公司（以下简称宁煤公司）及一审被告刘玉柱建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2021）宁01民终499号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

大捷公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据是伪造的。原审法院启动鉴定程序违法，鉴定报告违法。涉案工程己经竣工交付使用，工程款结算是在大捷公司施工过程中，按合同约定向宁煤公司报送施工资料，在其审核后确定工程量，进而确定工程造价。大捷公司认为应当按照招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。涉案工程己经进行了结算，工程款也实际支付，对于己经结算并履行的部分，宁煤公司申请对工程造价进行鉴定，法院不应准许，对于未结算部分也应由宁煤公司举证证明。在大捷公司不同意鉴定的情况下，原审法院为查清案件事实，依职权启动鉴定程序，大捷公司配合法院工作，但选定的鉴定机构向法院出具意见称不具有鉴定条件。在重选鉴定机构的过程中原审法院又告知大捷公司不用选定，但没有说明理由也没有提供相应的证据证明鉴定机构鉴定能力增变。二审庭审时，大捷公司询问鉴定人员，为什么原来无法鉴定后来又能够鉴定，鉴定人员没有答复，因此不排除宁煤公司与鉴定机构之间存在恶意串通行为。综上，大捷公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项的规定申请再审。

本院经审查认为，大捷公司与宁煤公司签订的《神华宁煤集团枣泉煤矿工广道路工程施工合同》约定“本合同价款采用可调价款方式确定。本合同价款暂定为780万元。最终合同价款依据发包人设计造价审查中心审定的预算总价基础上下浮5％确定”，因此涉案合同并非固定价款合同。大捷公司未提交证据证明双方已对涉案工程进行了结算，故双方未对涉案工程进行结算，宁煤公司在施工过程中已支付的工程款不属于最终结算后的付款。在涉案合同并非固定价款合同且双方未进行最终结算的情况下，原审法院依宁煤公司申请，启动工程造价鉴定程序并未违反法律规定。鉴定机构宁夏八方工程管理咨询公司的选取是经宁煤公司和大捷公司双方协商一致后原审法院委托的，该鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，鉴定意见根据双方提供的检材和现场勘验后，充分听取双方当事人的意见而作出。二审法院通知鉴定人员对大捷公司提出的异议当庭逐一回复，回复意见有相应依据，故涉案鉴定程序合法、鉴定机构和人员具有资质、鉴定人员出庭接受了质询，大捷公司并未提交证据证明鉴定意见的形成过程有违法之处，原审法院采信涉案鉴定意见，认定涉案工程造价3773538.48元，宁煤公司已付大捷公司工程款6354000元，超付工程款2580461.52元具有事实依据。大捷公司亦未提交证据证明原判决认定事实的主要证据是伪造的，其该项再审申请事由亦不能成立。

综上，大捷公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第三项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宁夏大捷建设工程有限公司的再审申请。

审判长　武　　靖　　非

审判员　    周丽娟

审判员　    宋成祥

二〇二二年三月七日

书记员　    马睿奇