云龙建设集团有限公司、某某等民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云06民终3981号 上诉人（一审被告）：云龙建设集团有限公司，住所地：云南省水富市糖房巷中交一航局云南水富港扩能工程项目经理部。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南华泰律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（一审原告）：***，男，生于1976年4月9日，汉族，安徽省舒城县人，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：***，云南东方神律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，云南东方神律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（一审被告）：***，男，生于1976年6月5日，汉族，安徽省舒城县人，住安徽省舒城县。 上诉人云龙建设集团有限公司（以下简称云龙公司）因与***、***劳动争议一案，因上诉人不服云南省水富市人民法院（2022）云0630民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月14日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 云龙公司上诉请求：1.判决撤销（2022）云0630民初262号民事判决，改判云龙公司不应支付***工资或发回一审法院重审；2.一审、二审诉讼费由被云龙公司承担。事实和理由：―、一审认定***系云龙公司的员工错误。首先，根据《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，案涉工程系云龙公司分包给了***，且双方签订《施工劳务合作协议》，***聘请***为其工作。其次，***向一审法院出具的2021年11月27日《声明》、2022年3月2日的《协议》、2022年4月17日的《说明》均证实***系***的职工。最后，中交一航局将案涉工程分包给云龙公司后，云龙公司又将案涉工程的劳务分包给***，***雇请***，中交一航局作为施工总承包单位根据云龙公司及***上报的民工工资表代发工资。一审法院依职权调取的《工人工资支付表》不能证实云龙公司与***之间存在劳动关系。二、一审认定***系云龙公司的职工错误，***与云龙公司签订《施工劳务合作协议》证实双方系施工劳务的分包关系。三、***与***之间系雇佣关系。《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系而不是劳动关系，因此，***与***系雇佣关系。四、一审法院认定***2020年9月至2021年2月在水富港二期物流园区陆域形成及道路堆场上班，工资15,000元/月错误。首先，***向法庭提交的三张工作照无法证实与案涉工程有关。其次，一审法院依职权调取的《昭通市建设工程项目农民工实名制名册》证实***于2021年3月24日进场，***于2021年3月26日进场，不能证实***自2020年9月起就在案涉工程上班。第三，***提供的证据无法证实其2020年9月至2021年2月的工资是15,000元/月。最后，***向一审法院提交的《证明》复印件，达不到证实云龙公司差欠***工资及工资系15,000元/月的事实。五、2022年3月2日，云龙公司项目部负责人***与***经结算后确认：***完工劳务款总额1,469,338.70元，已超付***412,550.30元，假使***还差欠***工资，也应由***承担，而不是由云龙公司。六、一审法院认定***已收工资93,000元错误。云龙公司向一审法院提交的2021年4月23日至2021年10月16日期间代发工资93,000元，庭审期间，***的合伙人***支付***工资17,000元，云龙公司向一审法院提交《***与***的微信转账截图》共计转款17,000元，***与***的微信聊天内容证实***于2022年4月1日转账7000元后，***收款后，***向***发送“清账”，***回复“好”。七、一审法院适用《保障农民工工资支付条例》适用法律错误。***系***雇请，并非为云龙公司工作。 被上诉人***作了服判答辩。 被上诉人***未作答辩。 ***向一审法院的起诉请求：1.判令云龙公司支付云龙公司工资110,000元；2.本案诉讼费由云龙公司承担。 一审法院认定事实：中交一航局第一工程有限公司（以下简称“中交一航局”）将其总承包的云南水富港扩能工程（二期）项目分包给云龙公司。2020年9月至2021年10月，***到云龙公司承建的水富港（扩能）二期物流园区陆域形成及道路堆场上班，工种为钢筋工，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资每15,000元。期间，***共计领到工资93,000元，云龙公司还差欠***工资102,000元。***为此向水富市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决云龙公司支付***工资。2022年3月16日，水劳人仲案裁字（2022）04号裁决书驳回了申请人***的请求。收到裁决书后，***不服向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，1.***与云龙公司是否建立了劳动关系？2.云龙公司应否支付***剩余劳动报酬110,000元？首先，***与云龙公司虽未签订书面劳动合同，但***在云龙公司承建的云南水富港扩能（二期）港口物流园区上班，云龙公司将***等工人工资报送给总承包单位中交一航局备案审查后，中交一航局通过其开设的农民工工资专用账户，***公司发放农民工工资，且云龙公司已按每月月工资15,000元支付***2021年4-9月工资90,000元，2021年3月工资只支付了3000元，合计共支付工资93,000元。由此可见，***与云龙公司建立了劳动关系，月工资为15,000元／月。其次，***主张2020年9月至2021年10月在云龙公司承建的工地做钢筋工，并提交了2020年9月30日、10月5日、10月10日在案涉工地制作钢筋的三张工作照（***全帽看不清正脸），但因云龙公司未与***订立书面劳动合同，导致***无法通过劳动合同证明自己工作的起止时间，一审法院认为，***作为劳动关系的弱势方已经穷尽了举证能力，而云龙公司掌握有工人上下班电子打卡记录等证据却不予提交，故一审法院认定***的工作起止时间为2020年9月至2021年10月。扣除已支付的93,000元，云龙公司还应支付***工资102,000元。关于云龙公司辩称，其与***签订了《施工劳务合作协议》，将部分工程分包给***，***系***聘请的工作人员，云龙公司与***未建立劳动关系。一审法院认为，首先云龙公司作为分包单位再将工程分包给自然人***违反了法律的禁止性规定，其签订的《施工劳务合作协议》无效；其次，云龙公司制作的《农民工实名制名册》及中交一航局代发云龙公司***等人工资的银行流水，足以证明***系云龙公司的员工，且能证明***也系云龙公司的职工，故对云龙公司的辩解理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、第三十条，《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：云龙建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***工资102,000元。案件受理费10元，由云龙建设集团有限公司负担（判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。云龙公司除对认定其与***之间存在劳动关系并差欠***工资102,000元提出异议外，对其余事实无异议，对各方无异议的事实，本院予以确认。 归纳诉辩双方主张，本案争议的焦点是：一审判决云龙公司与***之间存在劳动关系并判决其支付***主张的工资是否正确。 针对争议焦点，本院评判如下： 本院认为，本案中，云龙公司提交的证据能够证明其将案涉工程的劳务分包给***，根据云龙公司项目负责人***与***签订的工程款结算协议，可知云龙公司支付***的款项已经超出实际应付款项；而且***提交的证明差欠其工资11万的依据是2021年11月14日形成的手写材料，但该材料系复印件，且载明的欠款签字人系***，并非云龙公司，一审庭审中***也自认其系***聘请的管理人员，同时，***也未提交证据证明***系云龙公司的员工或代表云龙公司聘请其本人，其提交的其他证据也不能证明其本人系云龙公司的员工且云龙公司差欠其工资，故一审认定***与云龙公司之间存在劳动关系并判决云龙公司支付***工资不当，本院予以纠正。另，在一审庭审中，***还认可其代***在云龙公司领取工程款去支付***承包工程项目下的部分工人工资，在此种情形下，***认为其所收到的款项已支付给其他工人而自己的工资未支付的说法，与常理不符；且***也未提交其他充分的、合法有效的证据证明***还差欠其工资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予支持；云龙公司的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，云龙公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二项规定，判决如下： 1、撤销云南省水富市人民法院（2022）云0630民初262号民事判决； 2、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费10元，由***负担；二审案件受理费10元，由云龙建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　马　娜 二〇二三年三月一日 法官助理　**塾 书 记 员　何　梅