贵州聚鑫源实业有限公司与谢成、华蓥市华兴建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：杨时江，系该政府乡长。

原告贵州聚鑫源实业有限公司与被告谢成、华蓥市华兴建筑有限责任公司及第三人福泉市仙桥乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州聚鑫源实业有限公司的委托代理人卢道友，被告谢成均到庭参加了诉讼，被告华蓥市华兴建筑有限责任公司及第三人福泉市仙桥乡人民政府经本院合法传唤，其法定代表人均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告贵州聚鑫源实业有限公司提出如下诉请：判令被告支付工程款1219800元、违约金243960元，由第三人代为支付。事实及理由，福泉市仙桥至清水江××村油路改造工程由福泉市仙桥乡人民政府发包给被告华蓥市华兴建筑有限责任公司承包施工。2014年11月5日，原告与被告签订沥青路面施工合同，被告将沥青路面工程分包给原告施工，合同约定预计铺路80000㎡，单价43元／㎡。原告实际施工约67300㎡，价款2893900元，前期被告已经支付1230000元。2017年9月27日，被告谢成委托第三人福泉市仙桥乡人民政府向原告的委托代理人杨光平支付工程余款2210000元，2018年2月再次支付444100元，尚有余款1219800元未付，经原告多次催收未果，特请求人民法院判令如前诉请。

被告谢成辩称，原告诉称实际工程量67300㎡不符，应是67100㎡，其工程价款对后期支付的38万元没有扣除，该路系本人挂靠华蓥市华兴建筑有限责任公司承包施工，因发包方福泉市仙桥乡人民政府未支付工程款，导致原告工程价款没有支付。

被告华蓥市华兴建筑有限责任公司书面辩称，原告的施工合同系谢成私自签订，公司不知情，该工程确系公司承包施工，现处于竣工资料编制阶段，工程量尚未统计完毕，没有进入审计程序，原告主张的工程价款系原告单方认定，缺乏事实依据，应当驳回其诉讼请求。

第三人福泉市仙桥乡人民政府未到庭，亦未提交书面意见。

经审理查明，福泉市仙桥至清水江××村油路改造工程由福泉市仙桥乡人民政府发包给被告华蓥市华兴建筑有限责任公司承包施工，该工程实际由被告谢成挂靠被告华蓥市华兴建筑有限责任公司名义承包。2014年11月5日，被告谢成以被告华蓥市华兴建筑有限责任公司福泉仙桥至清水江大桥通村油路项目部名义与原告签订沥青路面施工合同，将该工程预计铺筑路面80000㎡的沥青铺筑工程以单价43元／㎡分包给原告施工，并对铺筑材料、工程计量、工期、付款方式、工程质量、违约责任等事项进行了约定。原告依约进行施工于2014年年底完工总计铺筑沥青路面67100㎡，后因质量问题，2015年修复铺筑一次，期间被告支付工程价款1230000元，2016年由他人再次补铺路面。2017年9月27日，被告谢成以被告华蓥市华兴建筑有限责任公司福泉仙桥至清水江大桥通村油路项目部名义委托发包方即第三人福泉市仙桥乡人民政府对其承包施工的该项油路改造工程的油面分包工程款价款2210000元（具体以福泉市交通局验收面积计算）直接支付给原告的委托代理人杨光平，对2017年3月23日后由杨光平个人进行的修补工程价款亦支付给杨光平个人，同时附有油面施工合同、法人授权委托书、委托人身份证等附件。2018年2月12日，杨光平向第三人福泉市仙桥乡人民政府作出承诺，收到拨付的工程价款100万元后，及时给付唐诗文、柴勇、熊秋江等人的工程款、工资和挂靠费等费用555800元。2018年2月13日，第三人福泉市仙桥乡人民政府向杨光平个人转账支付原告工程价款1000000元，杨光平按约定代被告谢成支付了唐诗文、柴勇、熊秋江等人的工程款、工资和挂靠费等费用555800元，实收工程价款444200元。事后，经原告催收未果遂诉讼来院。

上述事实，有原告提供的营业执照、身份证、法定代表人身份证明、沥青路面施工合同、付款委托书、转账支票、承诺书及原被告双方的陈述在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，涉案工程系被告谢成挂靠被告华蓥市华兴建筑有限责任公司名义承包，并违法分包给原告施工，违反国家的法律规定，双方的建设工程合同无效，工程价款的给付应当按照合同约定处理。由于涉案工程已经实际完工并交付被告使用，被告谢成且已委托发包人拨付工程款，故原告主张被告谢成和华蓥市华兴建筑有限责任公司连带给付工程价款的理由充分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，第三人福泉市仙桥乡人民政府作为发包人，依法应当在被告谢成和华蓥市华兴建筑有限责任公司欠付工程价款范围内承担代偿给付义务。被告华蓥市华兴建筑有限责任公司辩称，原告的施工合同系与谢成私自签订，公司不知情，与被告谢成挂靠公司承包工程的事实不符，其抗辩该工程确系公司承包施工，现处于竣工资料编制阶段，工程量尚未统计完毕，没有进入审计程序，原告主张的工程价款系原告单方认定，缺乏事实依据，应当驳回其诉讼请求的理由不充分，与本案查明涉案工程实际完工交付使用且已经拨付款项的事实不符，本院均不予采纳。

原告主张涉案工程量为67300㎡，合计工程款1219800元与案件查明实际工程量计价款不符，本院仅支持其合理部分，至于其主张的违约金243960元，因本案合同约定无效，本院依法不予支持。被告谢成抗辩实际工程量应为67100㎡的理由成立，本院予以采纳。但其抗辩因第三人未付工程款不是其免除民事责任的理由，另辩称已经另行给付38万元的事实没有提供证据证明，本院均不予采纳。被告华蓥市华兴建筑有限责任公司及第三人福泉市仙桥乡人民政府未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告谢成、华蓥市华兴建筑有限责任公司在本判决生效后一个月内连带给付原告贵州聚鑫源实业有限公司工程价款一百二十一万一千一百元（￥1211100）；

二、第三人福泉市仙桥乡人民政府在欠付被告谢成、华蓥市华兴建筑有限责任公司工程价款范围内承担上述款项的给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35948元，已减半收取17974元，由被告谢成、华蓥市华兴建筑有限责任公司共同负担14920元，原告贵州聚鑫源实业有限公司负担3054元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审判员　　叶松

二〇一八年十月十六日

书记员　　赖君