福泉市仙桥乡人民政府与华蓥市华兴建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省福泉市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔2702民初1945号

原告：福泉市仙桥乡人民政府，住所地：福泉市仙桥乡街上，统一社会信用代码11522702745736522F。

法定代表人：金邦才，系该政府乡长。

委托诉讼代理人：杨光贵，系贵州平越律师事务所律师。

被告：华蓥市华兴建筑有限责任公司，住所地：四川省华蓥市红星路666号，统一社会信用代码915168171750103XW。

法定代表人：王晓林，系该公司董事长。

第三人：贵州聚鑫源实业有限公司，住所地：瓮安县锦美时代广场9号楼9层2号，统一社会信用代码915227253087351182。

法定代表人：李高成，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊秋江，男，1974年5月11日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。

第三人：谢成，男，汉族，1963年4月2日生，四川省泸州市人，住凯里市。

原告福泉市仙桥乡人民政府（以下简称“仙桥政府”）与被告华蓥市华兴建筑有限责任公司（以下简称“华兴公司”）、第三人贵州聚鑫源实业有限公司（以下简称“聚鑫源公司”）、谢成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月3日作出（2019）黔2702民初2125号民事判决，原告仙桥政府不服，提起上诉。黔南州中级人民法院作出（2020）黔27民终1275号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告仙桥政府法定代表人金邦才及其委托诉讼代理人杨光贵、第三人聚鑫源公司委托诉讼代理人熊秋江到庭参加诉讼，被告华兴公司、第三人谢成经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告仙桥政府向本院提出诉讼请求：1、确认2014年3月28日原告与被告华兴公司签订的《公路工程建设施工合同》有效；2、判决被告及第三人共同返还原告工程款1244685元；3、判决被告及第三人及时提供涉案工程竣工验收和工程审计决算资料；4、判决被告及第三人违约而导致原告损失暂定35万元（指原告中央债务化解资金被划转导致的损失）；5、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费由三被告承担。事实及理由：福泉市仙桥中学至清水江××××村油路改造工程由原告仙桥政府发包给被告华兴公司承包施工，与原告仙桥政府于2014年3月28日签订《公路工程建设施工合同》，该工程实际由第三人谢成挂靠华兴公司名义承包。而后，2014年11月5日，谢成以华兴公司福泉市仙桥中学至清水江××××村油路项目部名义与第三人聚鑫源公司签订《沥青路面施工合同》，约定将该工程预计铺筑路面80000平方的沥青铺筑工程以单价43元每平方违法分包给第三人聚鑫源公司，并对铺筑材料、工程计量、工期、付款方式、工程质量、违约责任等事项进行约定。后被告以第三人未按《公路工程建设施工合同》约定的期限和质量施工，存在严重质量缺陷，按2015年2月9日相关主管部门初验意见，不合格已经达17处之多，且从初验至今华兴公司、聚鑫源公司和谢成未进行整改验收，因华兴公司竣工资料尚未完善提交。时至今日，被告及第三人未及时提供涉案工程竣工验收和工程审计决算资料，致涉案工程未进行竣工验收，未完成审计工作。因被告及第三人违约而导致原告中央债务化解资金被划转，损失高达35万余元，导致仙桥政府客观上不能支付后期款项。根据《公路工程建设施工合同》约定付款方式和质量保证金的约定，原告应当支付合同工程款710万元的50%即355万元，原告实际已支付金额共计4902415元，按合同约定被告及第三人已经多领了原告工程款1352415元，给原告造成巨大损失。被告及第三人的违约行为已经损害了原告仙桥政府的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求支持如前诉请。

被告华兴公司未到庭应诉抗辩，但向本院提交书面答辩意见称，首先，被告通过公开招投标竞标成功福泉市仙桥至清水江××××村油路改造工程，与原告签订合同并组织人员、机械进场施工。但因不是封闭施工，当地运输车辆特别多，严重影响工程进度，被告向原告申请协调多次未果，原告的不作为导致涉案项目至今尚未竣工验收；其次，被告至今共收到原告工程款100万元，该款项系被告委托原告支付给路面施工队负责人杨光平，至于原告多支付的3902415元，被告不知情，亦不予认可；第三，第三人聚鑫源公司于2018年8月提起诉讼，要求被告及原告支付其剩余路面工程款1219800元，被告已对此进行答辩，因工程尚未竣工验收，无法确定其所完成的工程量及是否为合格工程，故不能判定尚欠第三人聚鑫源公司多少工程款，且原告尚欠原告工程款，被告同意由原告代付聚鑫源公司剩余的合格工程量的欠款，原告被法院执行给聚鑫源公司的120多万元与被告无关，故原告无权要求被告返还工程款；最后，被告正积极配合相关部门完善涉案项目竣工验收和工程审计结算资料，但需要时间，对于原告单方出具的工程审计报告，被告并不知情，对此报告，被告不予认可。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人聚鑫源公司述称，1、原告的第一项诉请与聚鑫源公司无关，不予答辩；2、第二诉请返还工程款是因为聚鑫源公司作为沥青施工，聚鑫源公司是与华兴公司产生的合同，对于返还工程款不具有同一法律关系，聚鑫源公司不予认可；3、对于第三项诉请，若原告方需要进行工程卷宗整理，聚鑫源公司会配合；4、对于第四、五项诉请，因聚鑫源公司与原告方没有实际的合同关系，不予认可；最后，原告所提供的审计报告，第三人不予认可，且审计结果并非支付工程款的必经程序，而原告借给第三人谢成的款项，与第三人聚鑫源公司无关，原告尚欠被告工程款，原告就有义务代偿被告所欠第三人聚鑫源公司工程款。

第三人谢成未到庭应诉抗辩，亦未提交书面答辩意见。

原告仙桥政府为证明其主张，在举证期限内提供的证据及第三人聚鑫源公司质证意见如下：

1、统一社会信用代码、身份证。证明原告身份情况及诉讼主体资格。经质证，第三人无异议。

2、公路工程建设施工合同。证明原告将涉案工程发包给被告，双方对施工时间、地点、合同价款、质量要求、双方的权利义务等进行约定。经质证，第三人认为与其无关联性。

3、记账凭证、借款申请书、借条、转账凭证。证明原告已按合同约定履行义务，已支付被告工程款4905415元，按合同约定，原告已多支付被告130万元。经质证，第三人对该组证据无异议。

4、仙桥乡中学至清水江大桥油改造路肩墙损坏记录、验收意见表、签到册。证明被告施工的涉案工程不符合合同约定，原告要求修复，至今未修复。经质证，第三人认为达不到原告证明目的，验收报告中已注明原则上同意验收，第三人已进行修复，且原告对涉案工程已投入使用。

5、协调会议记录、照片及情况说明。证明原告召集施工方，就涉案工程的验收、编制竣工资料等进行协调。经质证，第三人认为只能证明原告资金流转问题，不能作为拒付工程款的理由。

6、（2018）黔2702民初1806号案件的证据、庭审笔录及判决书。证明被告违法将工程分包给第三人，且所做工程不合格至今未验收，未编制竣工资料和审计资料，第三人谢成挂靠华兴公司作为该工程实际施工人，原告无代付工程款给第三人聚鑫源公司。经质证，第三人对真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为是否验收审计不是支付工程款的依据。

7、进账回单。证明福泉法院在执行（2018）黔2702民初1806号判决书时，冻结了原告1244685元专项资金，同时证明由于被告及第三人违约，未提供验收资料，导致资金被划拨。经质证，第三人认为与本案无关联性，第三人与原告之间无合同关系，不存在违约。

8、保险费发票。证明原告因诉讼维权产生的保全保险费2500元。经质证，第三人不予认可。

9、福泉市仙桥至清水江××××村油路改造工程结算初审报告。证明涉案工程经深圳群伦项目管理有限公司福泉分公司初审，审定金额为4960809.66元。经质证，第三人有异议，认为是原告的单方审计结果，且与第三人无关。

10、提供工程资料的函及邮件交寄单。证明2020年1月10日，原告要求被告华兴公司于2020年1月15日前提供涉案工程竣工验收审计等相关资料，并邮寄给被告。经质证，第三人认为与其无关。

第三人聚鑫源公司为证明其主张，在举证期限内提供的证据及原告的质证意见如下：

1、（2018）黔2702民初1806号判决书。证明原告在欠工程款范围内承担给付责任，原告应依法履行，另涉案工程已交付使用，应当支付剩余款项。经质证，原告对其真实性无异议，但认为达不到第三人的证明目的。

2、委托书。证明委托人谢成委托原告支付工程款，谢成与原告之间是委托关系，原告与第三人之间不存在合同关系，更不存在违约责任。经质证，原告对其真实性无异议，但认为达不到第三人的证明目的。

被告华兴公司、第三人谢成在举证期限内未提供证据。

经庭审举证、质证，原告提供的除第9组证据初审报告，该报告中载明存在缺乏相关资料等问题，且仅为初审，故对该报告本院不予确认外，原告提供的其余证据及第三人提供的证据，符合证据“三性”特征，本院予以确认。

经审理查明，福泉市仙桥至清水江××××村沥青路改造工程经招投标，被告华兴公司为该工程的第一中标候选人。经公示后，2014年3月28日，原告仙桥政府与被告华兴公司就福泉市仙桥至清水江××××村油路改造工程签订了《公路工程建设施工合同》，合同约定工程项目开工日期为2014年3月31日，竣工日期为2014年10月29日，工程价款为7103275.41元，工程完工初验合格，仙桥政府在10个工作日内支付华兴公司合同总价款50%的工程款，工程完工竣工验收合格，工程结算审计、质量缺陷责任期满、质量缺陷得到有效处置后10个工作日内，支付剩余工程尾款。该工程实际由第三人谢成挂靠被告华兴公司名义承包。2014年11月5日，第三人谢成以被告华兴公司福泉市仙桥至清水江××××村油路项目部名义与第三人聚鑫源公司签订沥青路面施工合同，将涉案项目的预计铺筑路面80000ｍ2的沥青铺筑工程以单价43元／ｍ2承包给第三人聚鑫源公司施工，第三人聚鑫源公司依约进行施工于2014年年底完工总计铺筑沥青路面67100ｍ2，因存在质量问题，2015年修复铺筑一次，期间被告支付工程款123万元，2016年由他人再次补铺路面。

2018年8月15日，聚鑫源公司以谢成、华兴公司为被告，仙桥政府为第三人向本院起诉要求谢成、华兴公司支付工程款1219800元，违约金243960元，由仙桥政府代为给付。本院作出（2018）黔2702民初1806号民事判决书，判决一、谢成、华兴公司在判决生效后一个月内连带给付聚鑫源公司工程价款1211100元；二、仙桥政府在欠付谢成、华兴公司工程价款范围内承担上述款项的给付责任。聚鑫源公司据以生效的该判决向本院申请强制执行，执行中，本院裁定冻结原告银行存款1244685元，并划拨原告银行存款1240531元至本院账户。

另查明，涉案工程尚未进行竣工验收，未完成审计工作，但已实际完工并交付使用。第三人谢成通过借支、代付民工工资的方式领取工程款3805415元，在谢成出具的借条上均加盖华兴公司福泉市仙桥至清水江××××村油路项目部资料专用章；2017年9月8日，被告委托案外人杨光平到原告处办理借款10万元，并加盖项目部印章，原告将10万元转入杨光平账户；2018年2月13日，被告委托杨光平在与原告的业务往来中借款100万元，在杨光平出具的借条中加盖被告印章，谢成亦在该借条中签字确认。至此，原告共支付工程款4905415元。原告仙桥政府因此次诉讼花费保全担保费2500元。

本院认为，本案关于《公路工程建设施工合同》的效力问题。该合同虽是原告与被告华兴公司签订，但实际是由第三人谢成挂靠华兴公司名义承包施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该合同为无效合同，故原告诉请确认《公路工程建设施工合同》有效的主张，于法无据，本院不予支持。

关于原告诉请要求被告及第三人共同返还原告工程款1244685元，并承担因违约而导致原告损失（暂定）35万元及提供涉案工程竣工验收和工程审计决算资料的主张，因涉案工程已实际交付使用，原告即有支付相应工程款的义务，且原告与被告所签订的《公路工程建设施工合同》无效，第三人亦非合同的相对方，故原告主张其已按合同约定履行支付50%工程款，应予退还超过50%部分的工程款及按合同约定提供相应资料、承担违约责任的诉请理由不成立，本院不予支持。遂原告主张保全费、保险费、律师费由被告及第三人承担的理由亦不成立，本院不予支持。被告华兴公司、第三人谢成未到庭应诉抗辩，视为对其权利的放弃，并承担由此产生的不利法律后果。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告福泉市仙桥乡人民政府的诉讼请求。

案件受理费19152元，保全费5000元，合计24152元，由原告福泉市仙桥乡人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　熊　 喜　 梅

人民陪审员　王　 绪　 刚

人民陪审员　王　 思　 琪

二〇二一年二月二十二日

书　记　员　徐明霞（兼）