郑家河、长禾建设集团（福建）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽09民终1680号

上诉人（原审被告）：古田县卓洋乡人民政府，住所地古田县卓洋乡卓洋村新建路86号。

法定代表人：郑建文，乡长。

委托诉讼代理人：魏永姜，福建宽行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程巧平，福建宽行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑家河，男，汉族，1957年9月6日出生，住福建省古田县。

委托诉讼代理人：许守辉，福建立胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长禾建设集团（福建）有限公司，住所地福建省平潭综合实验区潭城镇城北村盛北庄19号。

法定代表人：杨帆,经理。

委托诉讼代理人：吴煌英，福建浩学律师事务所律师。

上诉人古田县卓洋乡人民政府因与被上诉人郑家河、被上诉人长禾建设集团（福建）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2022）闽0922民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月22日立案后,依法组成合议庭进行了审理。古田县卓洋乡人民政府（以下简称“卓洋乡政府”）的委托诉讼代理人魏永姜、郑家河的委托诉讼代理人许守辉到庭参加诉讼。长禾建设集团（福建）有限公司（以下简称“长禾公司”）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，予以缺席审理。本案现已审理终结。

卓洋乡政府上诉请求：1、依法撤销福建省古田县人民法院（2022）闽0922民初882号民事判决并依法改判；2一、二审诉讼费由郑家河承担。事实与理由如下：

一、郑家河作为原告的诉讼主体不适合，即便主张权利，应由长禾公司向卓洋乡政府主张。案涉工程的性质决定案涉工程的付款方并非卓洋乡政府，而是财政付款。根据一审调取的闽水农水【2016】53号文件和宁水建管【2019】24号文件，一审法院认定“案涉水利工程项目系福建省水利厅、财政厅批复同意建设的古田县2016年新增中央财政小型农田水利项目县单项工程，业主负责组织完工验收和工程决算，工程资金来源于政府财政和村民群众自筹，负责组织竣工验收的单位为水利部门。”由上，由于案涉工程的工程资金来源于政府财政和村民群众自筹，因此，即便支付案涉质量保证金343888元，也应该由古田县财政拨款，而根据财政付款审批流程，应由长禾公司向卓洋乡政府主张权利后，由卓洋乡政府作为业主单位向县财政局送审申请支付。而郑家河作为申请人，是无法取得财政审批的。因此，案涉工程仅由卓洋乡政府负责组织完工验收和工程决算，但卓洋乡政府并非付款方，如果一审判决生效，就意味着应由卓洋乡政府作为出资方支付案涉款项，改变了案涉工程的性质，对卓洋乡政府不公平。根据案涉工程的工程资金性质，郑家河作为原告的诉讼主体不适合，即便郑家河系实际施工人，应由郑家河向长禾公司主张权利，再由长禾公司向卓洋乡政府主张后，卓洋乡政府向财政部门申请支付。

二、即便郑家河系实际施工人，郑家河主张案涉款项无事实和法律依据。

1.由于郑家河在收到工程款项后，未及时支付农民工工资和材料款，导致农民工到卓洋乡政府处反映，经协调后，2020年1月19日，郑家河以项目施工方代表名义向卓洋乡政府出具书面《承诺书》，承诺从项目进度款979281元1日拨付起1日内偿还“吉洋村陈杰材料费120000元、吉洋村蔡信恩工程款80000元、独峰电站23000元，如有违约，自愿将古田县小型农田水利项目建设2016年度（卓洋乡）项目剩余5%工程质量保证金用于偿还以上欠款”。根据《承诺书》，郑家河本应在收到979281元进度款后，用于支付承诺书约定的农民工工资和材料款，如违约的话，自愿将5%工程质量保证由卓洋乡政府直接支付给农民工等债权，但实际上，郑家河收到979281元进度款至今分文未支付给承诺书约定的债权人。《承诺书》是郑家河的真实意思表示，合法有效。在郑家河违反约定未将979281元进度款支付款农民工的情况下，郑家河与卓洋乡政府已经对案涉质量保证金如何结算达成了约定。根据《承诺书》，案涉质量保证金卓洋乡政府有权扣留，支付给郑家河无事实和法律依据。

2.根据《施工合同》“4.1（2）承包人应严格遵守国家有关解决拖欠工程款和民工工资的法律、法规，及时支付工程中的材料、设备款及民工工资等费用。承包人不得以任何借口拖欠材料、设备货款及农民工工资等费用，如果出现此种现象，发包人有权代为支付其拖欠的材料款、设备货款及农民工工资，并从应付给承包人的工程款中扣除相应款项。”由此，案涉工程由于存在拖欠农民工工资的情形，根据《施工合同》约定，案涉质量保证金即便支付也应由上诉人直接用于发放农民工工资，而不应支付给郑家河。

三、郑家河系失信人员，案涉款项支付给郑家河，对农民工无保障。郑家河系失信人员，如案涉款项支付给郑家河，则案涉工程农民工工资得不到保障。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十一条，企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资。鉴于郑家河系失信人员，案涉质量保证金不应支付给郑家河。

四、案涉工程在质量保修期内，已发生严重的质量问题。卓洋乡政府于2019年1月18日后就发现案涉工程存在质量问题，并向长禾公司和郑家河反映，但长禾集团拒绝维修。因此，案涉质量保证金应用于维修案涉工程，不应支付给郑家河。

郑家河辩称：卓洋乡政府的上诉没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：

一、工程款的来源与工程款的审批流程，并不影响卓洋乡政府支付结欠郑家河工程款343888元的义务。

二、实际施工人郑家河主张案涉工程款具有事实与法律根据。郑家河具备实际施工人的构成要件，也得到了卓洋乡政府的承认，卓洋乡政府尚欠工程款343888元也没有异议，卓洋乡政府依法应当向郑家河支付。卓洋乡政府提供的承诺书没有证明力，不具有免除或抵扣上诉人应当支付工程款343888元效力。首先，郑家河承诺用于偿还的项目进度款979281元是哪一笔进度款不清楚，郑家河是否已经领取也不清楚，领取后是否用于偿还陈杰材料费120000元、卓洋乡吉洋村蔡信恩工程款80000元、卓洋乡独峰电站23000元？其次，郑家河是否“违约”不清楚。如果违约，按照约定，卓洋乡政府应当代替郑家河偿还上述欠款，卓洋乡人民政府是否能偿还也不清楚。如果能偿还，他们是否愿意偿还多少？剩下多少怎么办？再退一步讲，如果卓洋乡人民政府能够以所欠的工程款343888元，偿还郑家河因实际施工而结欠的卓洋乡所有欠款，郑家河也完全愿意。因为郑家河要回的工程款就是用于偿还所欠材料费、农民工工资等欠款。

三、失信人员不仅不影响索要债权，而且债务人更应当及时偿还。

四、案涉工程已过质量保修期，卓洋乡政府应当支付剩余工程款（质量保证金）。

长禾集团书面辩称：一审法院认定郑家河是实际施工人属认定事实不清、证据不足，请二审法院予以改判。事实和理由如下：

一、郑家河并非案涉项目的实际施工人，一审法院判决错误，应予改正。虽然长禾集团有向郑家河支付工程款，但该工程款系郑家河渠道施工的工程款，郑家河仅仅是渠道施工的班组，并非就可以证明郑家河系项目实际施工人。而且案涉工程造价是6877754元，扣除本案争议的343888元，郑家河提供的转款仅有4222019元，尚有2311847元系长禾集团自行施工的范围，因此该质保金应支付给长禾集团而非郑家河。郑家河作为渠道施工班组，其与卓洋乡政府沟通相关事宜属正常情况，不能以此认定郑家河就是实际施工人。而郑家河因为对外拖欠工人工资，所以才会以其个人名义向卓洋乡政府追讨不属于他的质量保证金。一审法院以此来认定郑家河是实际施工人属认定事实不清、证据不足。

二、案涉项目已经验收合格。在一审证据中均可体现案涉项目质量合格。而且卓洋乡政府在庭审中也自认系因其他乡镇的项目无法验收导致案涉项目未能按其所称的进行县一级验收。因此无法进行县一级验收的责任应由卓洋乡政府承担。

三、案涉款项不宜支付给郑家河。郑家河欠付农民工工资与材料商材料款，农民工与材料商多次到业主方及长禾集团催讨工资与货款，并提交了一份汇总表，据了解郑家河在本项目中欠付的款项有396900元。郑家河在收到长禾集团支付的工程款后应当专款专用，支付给农民工及材料商，然郑家河将工程款挪作他用，导致欠付上述工资与货款。给农民工造成损害。上述这些款项均应当由郑家河承担。而且郑家河系失信人员，若案涉款项支付给郑家河，郑家河又无法付给农民工，无疑又会让长禾集团背上这些债务。案涉款项应专款专用，直接支付给农民工。

四、案涉项目不存在质量问题。案涉项目在2018年8月3日就完工并交付给卓洋乡政府使用，卓洋乡政府并未向长禾集团提出任何的质量问题。而且案涉项目本身就是一个开放型的场所，经交付使用后至今已有4年时间，早已过了质保期，即便现在出现的质量问题，也应当由卓洋乡政府自行承担。

郑家河向一审法院起诉请求：判令长禾公司、卓洋乡政府支付工程款343888元及利息（以欠款343888元为基数、按年利率6%标准、从2019年12月2日起计算至实际付款之日止）。

一审法院认定事实：2016年6月24日福建省水利厅、财政厅作出闽水农[2016]53号文件，对古田县水利局、财政局上报的《关于要求审查2016年新增中央财政小型农田水利项目县实施方案的请示》作出批复，同意2016年度小农水专项项目实施范围为黄田镇、平湖镇、卓洋乡等3个乡镇下辖的43个行政村，建设项目以农田连片区的小型水源工程及田间配套灌排渠系改造为主，因地制宜建设高效节水灌溉工程。工程资金筹措来源于中央财政、省级财政、县及县以下财政、农民群众自筹资金。卓洋乡下辖15个行政村具体建设项目为小型水源工程更新改造、灌溉渠道改造、排水工程改造（包括渠道35条共31.49km、渠系建筑物19处、引水堰更新改造17座、排水沟衬整治1.2km），共划分为1个单位工程、3个分部工程、119个单元工程。闽水农[2016]53号文件要求“及时验收。项目县单项工程完成后，业主应及时组织完工验收和工程决算。年度建设任务完成后，县水利、财政部门应参照《中央财政小型农田水利重点县建设验收暂行办法》（水农[2011]692号），及时组织年度自验，自验通过后上报设区市水利、财政部门，由设区市水利局会同市财政局组织完成年度验收工作”。2017年1月19日卓洋乡政府公开招投标，由长禾公司中标。2017年2月8日卓洋乡政府与长禾公司签订《施工合同》，卓洋乡政府将古田县小型农田水利项目县建设2016年度（卓洋乡）工程发包给长禾公司承建，签约合同价7256853元，约定：计划工期8个月，工程质量符合《水利水电工程施工质量检验与评定规程》（SL176-2007）及其它相关规范合格标准。《施工合同》部分条款如下：第17.3.1条“工程进度款按月支付，按监理、发包人审核签发的合格工程量的80%付工程款，工程完工验收后，发包人应在工程结算书审核并经设计结束后30个工作日内向承包人支付到经审核后的工程总造价95%的工程款，余款5%作为质量保证金”、第17.4.1条“扣留的质量保证金总额为工程竣工结算价款的5%，在全部工程保修责任期满后10天内付清”、第18.7.3条“本工程不需要竣工验收技术鉴定”、第19.1条“本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算1年”、第25.1条“工程违约分包处理。本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包。如承包人将工程进行转包或未经发包人同意擅自分包或违法分包，发包人有权责令其出场、按承包合同总额30%处罚承包人，并有权单方面取消承包人的中标资格，终止合同，由此产生的责任和损失均由承包人负责，发包人有权向承包人索赔”。长禾公司将案涉工程全部转包给郑家河实际施工。案涉工程于2017年3月1日开工建设，因设计变更、台风天气、现场协调等原因于2018年8月3日完工，实际工期17个月。2019年1月18日卓洋乡政府在二楼会议室组织召开古田县小型农田水利项目县建设2016年度（卓洋乡）单位工程完工验收及合同工程完工验收（两项验收合并进行），验收范围为古田县小型农田水利项目县建设2016年度（卓洋乡）全部工程。监理、设计、施工单位派员到场，验收结论为“本工程已按合同约定内容、图纸设计施工完成，单位工程质量评定合格，业内资料齐全、有效，同意合格验收，交付使用”，建设、监理、设计、施工四家单位签章确认验收结论。2019年3月28日宁德市水利局作出《转发福建省水利厅关于做好小型农田水利工程建设与管理有关工作的通知》（闽水函[2019]168号）。福建省水利厅闽水[2019]168号通知第二点要求“抓好已建工程竣工验收工作...小型农田水利建设重点县未进行三年总体验收的，由设区市水利局负责，2019年3月底前完成。其他的各类建设项目县，由县级水利部门负责竣工验收，市级水利部门加强督促指导，或者派员参加竣工验收。2019年5月底前要完成2017年之前立项项目县的竣工验收工作，2019年11月底前要基本完成全部已建工程的竣工验收工作...”。2019年12月卓洋乡政府将案涉工程向古田县投资评审中心送审竣工结算价，古田县投资评审中心又委托具有造价资质的明信德公司进行竣工结算评审，评审结论为“送审金额7242206元，净核减金额364452元，审定金额6877754元”。卓洋乡政府和长禾公司经核对无误后签章确认同意评审结论。案涉工程已拨款6533866元，剩余343888元（6877754元×5%）工程款作为质量保证金未拨付。2021年1月27日郑家河向古田县信访局提交信访件，反映案涉工程余款340000元未结清要求讨回的信访事项，古田县信访局将信访件转交古田县卓洋乡政府处理。卓洋乡政府于2021年2月4日作出古卓信访事件处理答复书[2021]1号《信访事项处理答复意见书》，答复称“由于长禾公司未履行保修期内的保修责任与义务，对工程存在的缺陷未按照合同约定进行保修与维护，目前该项目还未完成竣工验收。你反映的余款340000元为该项目的质保金，不是工程款，按照项目合同约定不能予以支付。本单位已发函给长禾公司要求其整改到位后，由县水利局组织竣工验收后按相关规定拨付项目质保金。因该款项符合双方签订的项目合同约定，根据《信访条例》的有关规定，本单位不予支持”。案涉工程的组织竣工验收单位为古田县水利局组织竣工验收，案涉工程目前尚未完成竣工验收。《施工合同》约定的保修期已于2020年1月17日届满，约定的质保金返还条件已成就。综上所述，一审法院认为，卓洋乡政府将古田县小型农田水利项目县建设2016年度（卓洋乡）工程发包给长禾公司承建，后长禾公司又将该工程全部转包给郑家河，郑家河作为实际施工人依法有权要求转包人、发包人支付欠付的建设工程价款。案涉工程竣工结算价6877754元，卓洋乡政府扣留了其中的5%作为质保金未支付。《施工合同》第17.4.1条约定的质保金返还条件已于2020年1月19日成就，卓洋乡政府未能依约在限期内返还质保金，存在逾期支付工程款的违约行为。因剩余工程款系发包人卓洋乡政府欠付，长禾公司不承担付款责任，应由卓洋乡政府直接向实际施工人郑家河返还，同时卓洋乡政府还需承担向郑家河赔偿逾期付款利息损失的违约责任。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日-2020年12月31日施行）第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条，《水利工程建设项目验收管理规定》第二条、第三条、第十八条第二款、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百二十二条第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：一、古田县卓洋乡人民政府应于本判决生效之日起十五日内向郑家河返还剩余工程款（即扣留的质量保证金）343888元并支付逾期付款违约金（以343888元为基数、按年利率4.15%标准、从2020年1月28日起计算至实际付清之日止）；二、驳回郑家河提出的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费7189元，由古田县卓洋乡人民政府负担6874元，由郑家河负担315元。

本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院判决认定的事实，除卓洋乡政府对“长禾公司又将该工程全部转包给郑家河”的认定有异议外，其余事实各方均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

根据到庭各方当事人无异议的事实，可确认2017年1月19日卓洋乡政府公开招投标案涉工程，由长禾公司中标。2017年2月8日卓洋乡政府与长禾公司签订《施工合同》。虽然郑家河主张其向长禾公司转承包到案涉工程，因与长禾公司系口头合同约定，无法提供书面合同，但根据竣工结算评审报告、竣工结算评审征求意见书及附件、古田县小型农田水利项目县建设2016年度（卓洋乡）资金申请表、完工付款／最终结清证书（监理2020付结001号）（承包2020付结001号）等资料原件均为郑家河持有的事实，结合长禾公司向卓洋乡政府领取工程款后扣除管理费用即将余款转付郑家河、且卓洋乡政府及长禾公司亦未举证有他人对案涉工程负责施工的事实，应认定郑家河系案涉工程的实际转承包施工人，其诉讼主体适格。

郑家河主张其完成案涉工程施工后，经明信德公司审核及长禾公司、卓洋乡政府结算核对，确认案涉工程的工程款总价为6877754元，卓洋乡政府仅支付工程款6537754元，尚欠343888元未支付。卓洋乡政府认可其确尚有343888元未支付，但认为该款实质上是工程质量保证金，因工程施工质量存在问题，其以书面和电话方式通知过郑家河和长禾，但长禾公司和郑家河均拒绝承担维修责任，故该款不应予支付。因卓洋乡政府对其该项主张未予举证，且长禾公司和郑家河对此予以否认，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，卓洋乡政府对此应承担举证不能的责任。

各方当事人均认可卓洋乡政府在2019年1月18日组织召开古田县小型农田水利项目县建设2016年度（卓洋乡）单位工程完工验收及合同工程完工验收，验收范围为古田县小型农田水利项目县建设2016年度（卓洋乡）全部工程。验收结论为“本工程已按合同约定内容、图纸设计施工完成，单位工程质量评定合格，业内资料齐全、有效，同意合格验收，交付使用”。根据《施工合同》约定，卓洋乡政府扣留的质量保证金总额为工程竣工结算价款的5%，在全部工程保修责任期满后10天内付清，工程不需要竣工验收技术鉴定，缺陷责任期（工程质量保修期）计算1年，故案涉工程的保修期已于2020年1月17日届满。卓洋乡政府未举证证实其在案涉工程保修期内有向郑家河或长禾公司提出质量存在问题的事实，故应认定《施工合同》约定的质保金返还条件已成就。

卓洋乡政府另主张郑家河系失信人员，由卓洋乡政府向其支付剩余工程款，可能导致农民工工资未能兑现。卓洋乡政府以上主张并不属于其可违约拒绝返还工程质量保证金的法定事由，况且若郑家河存在拖欠工人工资等情形，可由债权人通过诉讼等方法予以确认和维权，故卓洋乡政府该项主张亦不能予以支持。

本院认为，郑家河系案涉工程的实际承包施工人，卓洋乡政府并无证据证实案涉工程在质量保证期内存在质量问题，卓洋乡政府所预留的质量保证金343888元返还条件已于2020年1月19日成就，卓洋乡政府未能依约在限期内返还质保金，系属违约，应承担向实际施工人郑家河予以返还质量保证金343888元，并赔偿郑家河逾期付款的利息损失的违约责任。

综上所述，卓洋乡政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。长禾公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6931元，由古田县卓洋乡人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭祖斌

审 判 员　郑　彦

审 判 员　孙　雯

二〇二二年十二月二日

法官助理　周荣鑫

书 记 员　林玉莲

附注一：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行，并对案件受理费一并申请强制执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

附注二：主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院审理上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。