某某与某某、巴州新安房地产开发有限责任公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新28民终167号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年7月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县。

原审被告：巴州新安房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县新桥路新安佳苑小区**楼**商铺。

法定代表人：赵军虎，该公司经理。

委托诉讼代理人：俞娉，该公司员工。

原审被告：新疆华汇城建建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和硕县****浩宇商务大厦**。

法定代表人：张连婧，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：王振博，该公司行政助理。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告巴州新安房地产开发有限责任公司、新疆华汇城建建设集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人**、原审被告巴州新安房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人俞娉、原审被告新疆华汇城建建设集团有限公司的委托诉讼代理人王振博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：l、请求依法撤销新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院(2020)新2826民初534号民事判决第一项，依法予以改判；2、请求被上诉人退还上诉人超付劳务费208156.02元。事实和理由：一审法院判决按照协议书约定的劳务费单价275元/平方计算总劳务费，但是以下几项劳务费未予以扣除：一、模板工总劳务费为581892.12元，现己支付530075元，剩余51817元应在总劳务费总扣除，且被上诉人雇佣的模板工牟世银的劳务费应该由被上诉人支付。二、图纸范围内的焊工室外l层防盗窗9361.5元、管道井门3360元、花园护栏26400元、上人楼梯1200元、工地蓝铁皮围墙及大门5080元，均应在总劳务费中扣除；另何盛海2016年在工地维修工资28800元亦应当从总劳务费中扣除。三、被上诉人未完成地下室涂料面积4042.46平方米，后期粉刷需产生劳务费36382.14元应该从总劳务费中扣除。四、2017年5月26日，被上诉人在没干完所有工程即离场，上诉人雇佣工人将剩余工程量完成，所产生的劳务费157710元应从总劳务费中扣除。五、许学林的劳务费15000元及俞刚的劳务费3980元均由上诉人代付，应从总劳务费中扣除。恳请二审法院查明事实后依法予以改判。

**辩称，首先，模板工总劳务费为581892.12元，实际己支付530075元，剩余51817元不应该从我的总劳务费中扣除。其次，我方按照建筑图纸施工，并不是按照效果图施工，上诉人主张的管道井、花园护栏等并不属于我方的承包范围。另从进驻工地开始，大门、围墙都是我方修建，何盛海并未参与设施维修的工作。再次，涂料面积在一审已经核算清楚，相关费用已经扣除。最后，上诉人后期雇佣人员干活的事实我并不知情。2017年我从上诉人处仅领取到20000元，但是在结算的时候，双方将未完成的涂料面积、垫层等工程应产生的劳务费用都计算在一起，才会出现2017年领取劳务费280000余元的结果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。

原审被告巴州新安房地产开发有限责任公司述称，我公司未与**订立合同，不发表意见。

原审被告新疆华汇城建建设集团有限公司述称，我公司未与**订立合同，不发表意见。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告***、新安房产公司支付拖欠的劳务费461421元；2、判令被告***、新安房产公司返还工程保证金100000元；3、由被告华汇建设集团对上述款承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2015年9月1日，发包方新安房产公司（甲方）与承包方新疆伟泽工程建设有限公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：甲方将和硕县新安丽城小区8#14#楼交由乙方施工，工程造价11637800元，承包性质为包工包料，开工日期2015年9月，竣工日期2016年11月，工程主体验收和竣工验收质量达到合格，工程承包价格每平方砖混结构为1080元，工程款按工程进度分批分次拨付，甲方预留5％的工程款作为质量保证金，乙方应遵守相关规定：严禁转包、肢解分包，乙方承诺按时发放民工工资，保证工程所有拨付款项做到专款专用。该合同由甲乙双方分别签字、盖章。该工程实际施工人为被告***，其在施工期间，2016年6月11日，新疆伟泽工程建设有限公司（甲方）与***（乙方）签订书面《内部工程施工（总承包）挂靠协议书》，将其承建的和硕县新安丽城8#14#楼工程以包工包料总承包的方式转包给***施工，协议约定：工程范围包括土建、水、电、暖等图纸内所有工程，建筑面积按图纸面积暂定为10775.78平方米，工程总造价9090000元，工程款按照***与建设方协商比例支付，甲方只负责按建设方拨款情况正常支付，不占用乙方资金，如建设方资金不能及时到位，乙方应先行垫付资金，确保工程施工，***雇佣的工人工资不能发放而发生纠纷由其承担经济和法律责任，与甲方无任何关系。被告***与新疆伟泽工程建设有限公司签订书面《内部工程施工（总承包）挂靠协议书》前被告***作为实际施工人将该工程劳务分包给原告**施工，并于2015年9月30日收取**工程保证金100000元，***出具的收据中载明该保证金于2015年年底退还。**组织人工施工期间，因劳务费发放***与**产生争议，经建设单位协调，2017年5月3日，***作为甲方、**作为乙方，双方补签《协议书》一份，协议约定***将和硕新安丽城8#14#楼包括图纸全部劳务工资、现场临时设施、文明施工等劳务清包给**施工，承包价格以275元／平方米结算，付款方式按开发公司给甲方工程款比例支付人工工资。同日***、**另签订《新安丽城8#、14#楼人工工资协议》一份，该协议约定：因总承包人与劳务承包人就人工工资发放出现争议，经建设单位协调，双方同意由建设单位直接给**发放人工工资，由***提供工资单；双方必须保证工程正常施工，中途不得停工，确保2017年5月30日前脚手架拆落；**必须保证甲方支付的工资落实到每个工人手中，如出现工人未领到工资去上访，一切后果由**承担责任。该协议施工总承包人由***签名、捺印，劳务分包人处由**签名、捺印，建设单位处由甲方代表俞志疆签名、捺印。现原告以被告***尚欠其劳务费461421元、保证金100000元未付为由提起诉讼，要求被告***、被告新安房产公司共同偿付上述款项，以被告新疆伟泽工程建设有限公司（2017年2月7日更名为新疆华汇城建建设集团有限公司）将工程违法分包给被告***而要求华汇建设集团对上述款项承担连带清偿责任。而被告***认为劳务费已向原告付清，保证金原告以多报工资的方式已收回，为此请求驳回原告的诉讼请求。被告新安房产公司否认授权俞志疆代表公司签字，认为原告要求该公司承担付款责任无事实和法律依据，请求驳回原告对该公司的诉讼请求。被告华汇建设集团则认为原告的劳务费和保证金与该公司无关，为此拒绝承担连带责任。

经查，原、被告对工程施工总面积为10775.78平方米均无异议，而工程中外墙保温、、地下室楼梯间保温外墙保温线条粘贴、外墙真石漆、外墙涂料、外墙线条涂料、进户门、单元门、塑钢窗等工程由建设单位即被告新安房产公司直接以包工包料的方式分包给他人，依据新安房产公司出具的《证明》，其中外墙保温、、地下室楼梯间保温外墙保温线条粘贴、外墙真石漆、外墙涂料、外墙线条涂料人工费计532014.20元，进户门安装人工费8000元，单元门安装人工费3200元，塑钢窗安装人工费56000元，以上款项共599214.19元新安房产公司已从工程款中直接扣除。原告**施工至2017年5月26日在工程抹灰工作结束后将工人全部撤走，后期工程由***自己组织人员施工。庭审中，被告***出示的劳务费结算表对新安丽城8号、14号楼劳务费数额分别计算为：甲方外包分项应扣劳务费599214元；***付钢筋工劳务费204739元（10775.78平方米×19元／平方米）；模板工劳务费581892.12元（10775.78平方米×54元／平方米），其中吴勇实发194000元、牟世银344170元（主体336745元＋变更3425元＋拆模4000元）；架子工劳务费75430.46元（10775.78平方米×7元／平方米）；水电暖工劳务费280150元（10775.78平方米×26元／平方米）；防水工劳务费40601.50元（其中屋面防水1578.23平方米×10元／平方米为15482.30元，厨房、卫生间防水1772.80平方米×14元／平方米为24819.20元）；涂料工劳务费为134538.78元，其中石膏顶75430.46元（10775.78平方米×7元／平方米）、、地下室楼梯间59108.32元（7388.54平方米×8元／平方米）；电焊工劳务费136400元；点杂工劳务费157710元（其中张长伟34760元、王五子、王苏杏34560元、王向阳9800元、杨思有、万金秀35370元、唐洪春13000元、卢刚17420元、吴秀华12800元）；土建部分：2015年土建实发270000元、2016年土建实发447700元、2017年土建实发283664元；原告**领取25000元；***2015年代付砖工俞刚工资3980元、2016年代付土建许学林15000元工资、支付屋面瓦工资4200元。对上述劳务费数额，原告对甲方外包分项扣劳务费599214元、对被告***发放钢筋工劳务费204739.82元、模板工牟世银主体劳务费336745元、屋面瓦劳务费4200元以及土建实发工资1001364元和其领取25000元劳务费用无异议，对模板工吴勇的劳务费认可94000元，电焊工劳务费认可楼梯扶手劳务费24000元、八个单元楼梯踏步筋劳务费4000元，电焊工部分对室内防护栏单价40元、外防护单价60元、八号楼露台护栏单价60元、、地下室128道门安装费每道单价100元提出异议对其余费用均不认可；对架子工、水电暖工劳务费认为架子工面积中地下室面积应按三分之一计算，水电暖面积中地下室面积应按一半计算，且水电暖单价过高，应按每平方米24元计算；对防水工劳务费认为屋面价格过高，应按每平方米6元计算，厨房、卫生间防水面积为2486.10平方米，单价应按12元计算，防水工劳务费认可为39000元；对涂料工劳务费原告认可数额为138260元（涂料87635元＋真石漆50625元）；对被告主张的张长伟等人点杂工劳务费不认可，并提出被告***代发的许学林、俞刚的劳务费已包含在土建实发工资中，不应再计算。另提出外墙保温和涂料单价过高，且门窗安装费已包含在对外发包费用中，不属于人工劳务。庭审中，原告对架子工工资计算面积中地下室面积应按三分之一计算，水电暖工工资计算面积中地下室面积应按一半计算以及门窗安装费不属于人工劳务的辩解意见未提供相应证据证实，其虽提出电焊工部分室内防护栏单价、外防护单价、八号楼露台护栏单价、、地下室门安装费单价和水电暖单价屋面防水单价以及外墙保温和涂料单价过高，但原告对此放弃要求进行鉴定的申请。庭审中，证人陈剑峰出庭证实涉案工程涂料部分石膏顶劳务费为75425元（10775平方米×7元／平方米）、公共部分劳务费为30114.72元（3346.08平方米×9元／平方米），被告***现尚欠29000元未付，原、被告对此均无异议。此外，被告***出示收条一张，证实其向模板工吴勇给付劳务费194000元，原告对此无异议。而被告***对电焊工劳务费中原告不认可的部分、模板工牟世银发放工资中增加的变更工资3425元、拆模工资4000元和向许学林、俞刚支付的工钱不包含在土建实发工资款中未提供相应证据证实，对张长伟等人点杂工劳务费未提供其已支付该项工资且该费用应当计算在工程劳务费用中的相应证据。

另经查，本案原告**无劳务承包资质，被告***亦无施工资质。涉案工程至今未验收，但2018年年底已实际入住。

一审法院认为，被告华汇建设集团将其承建的和硕县新安丽城小区8#14#楼转包给被告***施工，被告***又将该工程的劳务分包给原告**，由于***无施工资质，原告**亦无劳务承包资质，华汇建设集团与***签订的《内部工程施工（总承包）挂靠协议书》、***与**签订的劳务清包《协议书》均为无效合同。虽然上述合同无效，但由于涉案工程已实际入住，原告作为劳务分包人要求实际施工人***参照合同约定支付劳务费、返还保证金的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持；《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条规定：工程总承办企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案被告华汇建设集团将承建的工程违法转包给***施工，其应当对***所欠**的劳务费承担过错责任，为此现原告要求被告华汇建设集团承担清偿所欠劳务费连带责任的诉讼请求符合法律规定，应予支持；俞志疆身为甲方代表在原告**与被告***签订的《新安丽城8#、14#楼人工工资协议》中签名、捺印，其行为系代表被告新安房产公司的职务行为，应当由被告新安房产公司承担签署该协议的相应责任。该协议虽约定由建设单位直接给**发放人工工资，但由于原告与被告***至今未对劳务费进行结算，双方亦未提交向被告新安房产公司提供工资单的相应证据，为此原告要求被告新安房产公司承担共同偿付责任的诉讼请求无法律依据，不应得到支持；依据原、被告出具的《建筑工程施工合同》、《挂靠协议书》及劳务清包《协议书》，涉案工程总劳务费为2963339.50元（10775.78平方米×275元／平方米），原告的劳务费应当扣减甲方外包工程的劳务费599214元以及被告***实际支出的费用。原告对被告***支付的钢筋工劳务费204739.82元、模板工牟世银主体劳务费336745元、屋面瓦劳务费4200元以及土建实发工资1001364元和其领取25000元劳务费用无异议，对此法院予以确认。对模板工吴勇的劳务费原告对被告当庭出示的证据无异议，该笔费用认定为194000元；电焊工劳务费原告认可楼梯扶手劳务费24000元、八个单元楼梯踏步筋劳务费4000元，该两笔费用法院予以确认，原告对电焊工劳务费中室内防护栏、外防护、八号楼露台护栏、、地下室128道门安装费单价虽提出异议但原告放弃对该部分单价的鉴定申请，该部分费用应按被告***实际支付数额计算，分别为室内防护栏10827.20元、外防护11880元、八号楼露台护栏3494.40元、、地下室128道门安装费12800元被告***主张的其他电焊工劳务费无确凿证据证实，法院不予采纳；对架子工、水电暖工劳务费原告认为架子工面积中地下室面积应按三分之一计算，水电暖面积中地下室面积应按一半计算，且提出水电暖单价过高，但原告对此并未提供相应证据且放弃对价格的鉴定申请，该两笔费用应按被告***实际支付费用计算，分别为75430.46元（10775.78平方米×7元／平方米）和280170.28元（10775.78平方米×26元／平方米）；对防水工劳务费双方对厨房、卫生间防水面积陈述不一致且均未提供相应证据能够确认，对该笔费用法院依原告认可的数额确定为39000元；对涂料工劳务费双方对面积和计算方式陈述不一致，但双方对证人出庭证实涂料部分石膏顶劳务费为75425元、公共部分劳务费为30114.72元无异议，对该笔费用法院确定为105539.72元；被告***对模板工牟世银发放劳务费中增加的变更工资3425元、拆模工资4000元和向许学林、俞刚支付的工钱不包含在土建实发工资款中未提供相应证据证实，对张长伟等人点杂工劳务费未提供其已支付该项费用且该费用应当计算在工程劳务费用中的相应证据，对被告***主张上述费用应当从总劳务费用中扣减的意见法院不予采纳。综上所述，原告清包涉案工程总劳务费为2963339.50元，扣除甲方外包劳务费599214元以及被告***实际支出的钢筋工204739.82元、模板工530745元、屋面瓦4200元、土建1001364元、电焊工67001.60元、架子工75430.46元、水电暖工280170.28元、防水39000元、涂料工105539.72元和原告已领取的25000元劳务费用，原告现要求被告***支付剩余劳务费30934.62元、保证金100000元并要求被告华汇建设集团承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持；原告的其他诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。遂判决如下：一、由被告***于判决生效后十日内向原告**支付所欠劳务费30934.62元、保证金100000元，共计130934.62元；由被告新疆华汇城建建设集团有限公司对上述款承担连带清偿责任。二、驳回原告**的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年10月23日，**向俞刚出具做砖共计3980元劳务费的证明；同日，***代**向俞刚支付该款，并将该份证明收回；该笔劳务费3980元并未记入2015年**的实收款项270000中。

许学林劳务费40000元均由***代付，其中25000元已记入**2015年实收款项270000元中，剩余15000元由***于2016年8月2日代**支付给许学林，许学林出具15000元收条；该笔劳务费15000元并未记入2016年**实收款项447700元中。

另查明，2017年5月26日，**带领工人从施工工地离场时，案涉新安丽城8#楼、14#楼施工项目中的垫层、散水、屋面工程均未施工，后期由***组织人员施工。经本庭组织双方核对，8#楼垫层面积3242.44平方，14#楼垫层面积3626.16平方，按照单价5.5元/平方计算，共计产生垫层劳务费37777.3元=（3242.44+3626.16）×5.5。另核对8#楼地下室收光地坪580.57平方、散水192.06平方、雨棚14.36平方；14#楼散水188.92平方、楼梯间及进户雨棚50.8平方，按照单价10元/平方计算，共计产生散水劳务费10267.1元=（580.57+192.06+14.36+188.92+50.8））×10。另核对屋面上苯板、上炉渣、打混凝土工程共计1578.23平方，按照单价10元/平方计算，共计产生屋面劳务费15782.3元=1578.23×10。以上事实***及**均予以认可，本院予以确认。二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***是否欠付**劳务费，数额为多少？

针对第一项上诉理由：本案中，***将案涉工程劳务分包给**施工，**组织人员施工，除去实际产生的人员劳务费后，剩余费用属于**承包该工程劳务的净利润，应归**所有。庭审中，***认可模板工剩余的劳务费51817元属于净利润，故其主张该款从总承包费中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。

针对第二项上诉理由：***并未提供证据证实焊工室外l层防盗窗、管道井门、花园护栏、上人楼梯等项目属于施工图纸划定的劳务施工范围，亦未提供证据证实何盛海参与工地维修及工地蓝铁皮围墙及大门由其组织人员完成的事实，故其应当承担举证不能的不利后果。对***主张焊工室外l层防盗窗、管道井门、花园护栏、上人楼梯等项目劳务费，何盛海维修劳务费及工地蓝铁皮围墙及大门劳务费应从总劳务费中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。

针对第三项上诉理由：案涉工程已投入使用，***主张地下室4042.46平方米的涂料工程未施工，后期将产生36382.14元劳务费应从总劳务费中扣除的上诉意见，因未施工涂料面积及单价均系***单方测量及估算，且**对该事项不予认可，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

针对第四项上诉理由：***主张**于2017年5月26日离场时垫层、散水、屋面工程未完成，由其组织人员施工，**对该事实予以认可。经本院组织双方核对，双方对***组织人员施工产生的垫层劳务费37777.3元、散水劳务费10267.1元、屋面劳务费15782.3元予以认可。因垫层、散水、屋面工程施工项目属于**劳务施工项目范畴，故上述劳务费63826.7元应从**总劳务费中予以扣除。一审法院未对上述费用予以审核及扣除，本院予以纠正。对***主张扣除157710元的上诉理由，结合本院已查证的事实，本院予以支持63826.7元。

针对第五项上诉理由：***提供的证据足以证明俞刚劳务费3980元、许学林劳务费15000元由其代付，上述两笔款项合计18980元并未记入**2015年及2016年实收款项中的事实，且**对该事实予以认可，故该两笔费用合计18980元应从**总劳务费中予以扣除。一审法院未对上述费用予以扣除，本院予以纠正。对***主张扣除俞刚劳务费3980元、许学林劳务费15000元上诉理由，本院予以支持。

综上，**清包涉案工程总劳务费为2963339.50元，其中甲方外包劳务费599214元；***实际支出的钢筋工劳务费204739.82元、模板工劳务费530745元、屋面瓦劳务费4200元、土建劳务费1001364元、电焊工劳务费67001.60元、架子工劳务费75430.46元、水电暖工劳务费280170.28元、防水劳务费39000元、涂料工劳务费105539.72元、**领取的费用25000元；***代**支付的俞刚劳务费3980元、许学林劳务费15000元；***组织人员完成**未完成施工项目所产生的垫层劳务费37777.3元、散水劳务费10267.1元、屋面劳务费15782.3元，以上实际支出劳务费总数额已超过**应得总劳务费数额2963339.50元，故***不应再向**支付案涉工程劳务费。一审判决判处***向**支付劳务费30934.62元属于认定事实错误，本院予以纠正。

本案中，新疆华汇城建建设集团有限公司将其承建的和硕县新安丽城小区8#14#楼转包给无建设施工资质的***个人施工，***又将该工程的劳务分包给无用主体资格的**个人，该行为违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，故新疆华汇城建建设集团有限公司与***订的《内部工程施工（总承包）挂靠协议书》、***与**签订的劳务清包《协议书》均属于无效合同。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，在***与**签订的劳务承包《协议书》无效的情形下，***应将其从**收取的保证金100000予以返还。一审判决判处***向**返还保证金100000元并无不当。

对于***主张由**退还超付劳务费208156.02元的上诉请求，因***在一审诉讼时对其超付劳务费并未提起反诉，且一审法院对此亦未予处理，故其该项上诉请求超出上诉案件受理范围，本院依法不予处理。针对超付的劳务费，***可另案提起诉讼予以解决。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初534号民事判决第二项，即驳回原告**的其他诉讼请求。

二、变更新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初534号民事判决第一项“由被告***于判决生效后十日内向原告**支付所欠劳务费30934.62元、保证金100000元，共计130934.62元，被告新疆华汇城建建设集团有限公司对上述款承担连带清偿责任。”为“上诉人***退还被上诉人**保证金100000元，原审被告新疆华汇城建建设集团有限公司对上述款承担连带清偿责任。”

三、驳回原审原告**的其他诉讼请求。

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费9414.24元，原审原告**承担7737.39元，原审被告***承担1676.85；二审案件受理费6386.36元，由上诉人***负担5803.74元，由被上诉人**承担582.62。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　杨　　 景 　　强

审　　判　　员　　　张　　 娟 　　娟

审　　判　　员　　　茹仙古丽·司马义

二 〇 二 一 年 二 月 二 十 日

书　　记　　员　　　孟　　　　　　新