四川锦融建设工程有限公司与绿宝景观建设集团有限公司、某某、某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）川06民终1287号

原告四川锦蓉建设工程有限公司（以下简称锦蓉公司）为与被告绿宝景观建设集团有限公司（以下简称绿宝公司）、原审第三人何安华、何勇、严涛建设工程合同纠纷一案，前由什邡市人民法院于2017年3月28日作出（2016）川0682民初1779号民事判决。宣判后，原告锦蓉公司、被告绿宝公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月18日公开开庭审理了本案。原审原告锦蓉公司委托诉讼代理人卢罗、陈瑞祥，原审被告绿宝公司委托诉讼代理人刘锡秋，原审第三人严涛到庭参加诉讼。原审第三人何安华、何勇经本院合法传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。

上诉人锦蓉公司上诉请求：请求撤销原判，改判被告绿宝公司支付工程款9346727.75元及利息（从2016年7月1日起至生效判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算）。事实和理由：1.诉争项目系政府BT项目，不允许暴利，也不允许低价转包或者分包，原判认定应付工程款下浮17%违反法律规定和建设工程规律,实际上，双方没有该项约定的真实意思,而是为了对外提高分包门槛,防止其他施工单位纠缠的方法。2.原判将第三人严涛与案外人曾祥富、罗时华之间的民间借贷390万元在诉争工程款中扣除不当，混淆了不同的法律关系。并且在2016年绿宝公司向我司出具的付款承诺书中明确支付款项为885.2万元，亦没有认可扣减该390万元，可知该款不应当从工程款中直接抵扣。 上诉人绿宝公司上诉请求：1.驳回锦蓉公司向我司提出的诉讼请求；2.改判我司在应当支付的2325508.18元工程款中，有权扣除911196.98元税款。事实和理由：1.诉争工程的实际施工人系严涛，严涛向锦蓉公司缴纳15万元挂靠费，其他收入均归其所有，故该款不属于锦蓉公司。并且，2015年7月27日，锦蓉公司向我司致函，认为诉争工程与其无关。随后更是登报声明诉争工程与其无关。故不应当支持其诉请。2.合同约定严涛提供等额税票，总价税款由其承担，故应当在应付款中扣除911196.98元。

原告锦蓉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款986.8万元及资金利息（从2016年7月1日起，按中国人民银行一年期贷款利率计算至付清之日）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年12月19日，原告与被告签订《沥青路面施工承包合同》，被告将什邡市蓥华山路改扩建工程的沥青路面施工交与原告施工。原告完成的工程已经竣工验收并交付使用。被告以业主单位审计为由拖延支付原告工程款。2016年4月12日，被告向原告出具承诺书，承诺于2016年6月30日前未出审计结果，则按暂审金额1872万元的80%支付。但被告仍未按期支付，原告始诉至法院，主张权利。

被告绿宝公司在一审中辩称,承诺书印章是何安华私刻的，被告已否认该印章效力，承诺书不合法，严涛是原告方实际施工人且系原告什邡分公司的工程负责人，被告工程款已付清。

一审法院认定事实如下： 2012年，什邡市蓥华山路改扩建BT工程经过招商,选定四川华昌强能投资有限公司（以下简称“华昌公司”）为项目投资人，什邡市城管局与华昌公司为此签订了《投资建设合同》，第三人何安华为华昌公司该工程项目部现场全权代表。2012年9月24日，华昌公司与被告签订了《什邡市蓥华山路改扩建工程施工合同》，将该工程施工发包给被告。2012年12月19日，被告的该工程施工负责人（负责工程项目施工及工程资料的组织管理工作）何勇（何安华之子）以绿宝公司项目部名义与原告委托代理人严涛（系原告什邡分公司负责人）签订了《沥青路面施工承包合同》，并加盖有原告和绿宝公司项目部印章，该协议约定：将该工程沥青路面施工工程交与原告施工，工程总价为投标总价下浮17%（含等额税票）等内容。此后，严涛即组织人员进行施工，施工期间严涛向罗时华借款390万元用于工程施工，何安华以华昌公司名义提供担保，严涛同意华昌公司从支付绿宝公司工程款中扣减偿还。2013年11月11日，什邡市蓥华山路改扩建工程经竣工验收合格。因原、被告就工程款支付问题发生纠纷，原告于2014年向德阳市中级人民法院起诉绿宝公司，后申请撤诉。2016年4月12日，被告向原告出具加盖有绿宝公司项目部印章的承诺书，载明：已向原告支付现金885.2万元（具体账目由双方财务人员对接确认），若在2016年6月30日前未出审计结果，则按暂审金额1872万元的80%支付。因被告未再支付工程款，原告提起诉讼，主张权利。 另查明,绿宝公司项目部系该公司内设机构，未经工商注册登记。原告具有市政道路建筑资质，原告与严涛之间签订有内部承包合同。2016年11月14日，什邡市审计局出具什邡市蓥华山路改扩建工程审计报告，审定投资金额为86,534,594.38元，其中沥青路面工程金额为18,360,115.16元。庭审中，各方当事人对承诺书出具前被告已支付890.2万元（含付林真宇款），除此之外严涛对被告垫付的维修费33,095元、零星费用53,292.40元、煤款2.5万元认可。

一审法院认为,被告的该工程施工负责人何勇以绿宝公司项目部名义与原告委托代理人严涛签订了《沥青路面施工承包合同》，并加盖有原告和绿宝公司项目部印章，将该公司承建的什邡市蓥华山路改扩建工程沥青路面施工分包给原告。被告虽提出“印章系何安华私刻的，已否认该印章效力”的抗辩，但从本院（2016）川0682民初243号和德阳市中级人民法院（2016）川06民终1160号生效判决认定的事实和对印章效力的认定，被告应知晓并认可绿宝公司项目部刊刻印章，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”和第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被告的该抗辩意见，不予采纳，故对绿宝公司项目部与原告签订的合同，应由被告承担民事责任。本案项目的实际施工人是严涛，且与原告之间签订有内部承包合同，原告虽于2016年7月28日登报声明与严涛负责的什邡分公司关于蓥华山路改扩建工程债权债务无关，但根据合同的相对性和公司法等法律规定，原告并不能凭借登报声明免除其民事责任，故原告根据合同主张权利，主体适格。原告具有相应的建筑资质，绿宝公司项目部与其签订的合同不违反法律规定，该合同合法有效。原告已实际履行了工程施工义务，且整个工程已经竣工验收合格且交付使用，被告应按合同约定履行付款义务。针对双方在诉讼中的争议焦点，一审法院认为： 一、关于应付工程价款的问题。根据合同约定工程总价为投标总价下浮17%，以及沥青路面工程审计金额为18,360,115.16元计算，被告应支付原告工程款为15,238,895.58元。原告主张合同价款无下浮17%的约定，无证据证明，其理由在证据认证中已叙述，不再赘述。 二、关于应扣减的工程价款和已付工程款的问题。1.应扣减的工程价款。第一，涉及390万元借款是否应扣减的问题，该借款系工程实际施工人且系原告项目负责人严涛用于本案工程施工的融资行为，原告为此受益，在施工过程中，原告也并未向严涛拨款用于施工，严涛借款的民事法律责任应由原告承担，严涛与华昌公司项目负责人何安华达成由华昌公司担保，并由华昌公司从支付的工程款中扣除给付借款人的协议，且借款人同意、被告无异议，故390万元借款应从被告支付的工程款中扣减。第二，涉及维修费、零星费用，严涛对扣减的维修费33,095元和零星费用53,292.40元无异议，应予扣除，至于被告主张扣减的零星费用中的律师费20万元，该费用是否实际产生无证据证明，且与本案无关联，双方合同也未约定发生后应由原告承担，故该费用不应扣减。第三，税金问题，合同中仅有投标总价下浮17%（含等额税票）的内容，并无原告不能出具税票，则被告应扣减税票金额的等额工程款的约定，建设工程的纳税应由纳税义务人主动向税务机关申报、交纳，原告提供等额税票属纳税义务，不因此而减少被告工程款支付合同的义务。若被告督促原告履行开具税票未果，而其代交了应由原告交纳的税款，则可凭交纳税款凭证另行主张权利，被告主张扣减的税金意见，本院不予采纳。综上，应扣减的工程价款总额为3,986,387.40元。2.已付工程款的问题,各方当事人对承诺书出具前被告已支付890.2万元和2.5万元煤款无异议，对被告提出的受严涛委托代为支付材料款130万元的意见，被告未提供代为支付的证据，且严涛陈述其已从出具承诺书前收到的885.2万元中支付了材料款，故被告的该抗辩意见，不予采纳。综上，被告已向原告支付工程款为892.7万元。 综上所述，被告尚应向原告支付的工程款为2,325,508.18元（15,238,895.58元-892.7万元-3,986,387.40元）。原告的诉讼请求，被告应按上述确定的尚应支付工程款金额予以支付，原告的主张资金利息损失，应当从2016年7月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：1.被告绿宝景观建设集团有限公司应于本判决生效后十日内给付原告四川锦蓉建设工程有限公司工程款2,325,508.18元及资金利息（以2,325,508.18元为基数，从2016年7月1日至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。2.驳回原告四川锦蓉建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费80,876元，保全费5,000元，公告费600元（被告已交纳），合计86,476元。由原告四川锦蓉建设工程有限公司负担65,636元，被告绿宝景观建设集团有限公司负担20,840元（此款原告已向本院预交，被告应于履行上述义务时直接给付原告）。 二审查明的事实与一审基本一致。另查明： 1.在锦蓉公司与绿宝公司签订的《沥青路面施工合同》中有“按投标价下浮17%计算”的内容，严涛承认系其添加，但主张目的在于配合绿宝公司提高分包门槛，没有下浮的意思。对此绿宝公司予以否认。 2.严涛在一二审中对锦蓉公司主张该款没有异议，亦对欠付工程款没有提出独立的主张。 3.对于欠付的390万元，严涛在一二审中多次承认，亦主张该款用于了工程。 4.锦蓉公司承认没有就该工程向严涛予以资金支持（尽管锦蓉公司代理人卢罗在二审庭审中主张有8万元的资金支持，但对于近两千万的工程而言可以忽略不计）。 5.在签订《沥青路面施工合同》的同一天，严涛（乙方）还与绿宝公司签订了补充协议，其中第二条内容为“甲方（绿宝公司）在投标的价款和数量总价提取乙方的17%做为甲方的管理费用开支，其中沥青路面的总价款税收由乙方支付”。 6.2015年7月27日，锦蓉公司向绿宝公司致函称“严涛以个人身份分包贵公司蓥华山道路改造工程沥青路面分包工程项目，贵公司与我公司未成立任何工程施工合同，严涛在贵公司的工程结算等，概由严涛与贵公司办理相关事宜”。庭审中锦蓉公司称此系因为严涛在外负债累累，公司不堪忍受，不得已才出具此函，目的在于让债权人找严涛追索。 本院认为，本案的争点是： 一、锦蓉公司是否诉争应收款的权利人 本院认为，涉案工程系严涛以锦蓉公司名义与绿宝公司签订，虽然锦蓉公司曾经向绿宝公司去函认为自己没有参与该工程，但此系其单方意思，双方并没有达成解除合同的合意。并且，实际从事施工的严涛参加了本案的一二审，但其一直没有对该债权主张权利，且对锦蓉公司的诉讼行为没有提出异议，故锦蓉公司系该应收款的权利人。绿宝公司要求驳回其诉讼请求的主张不予支持。 二、关于工程价款下浮17%的问题 严涛作为锦蓉公司什邡分公司负责人，代表公司与绿宝公司签订施工合同，并且承诺“按投标价下浮17%计算”，虽然其主张目的在于配合绿宝公司应对其他承包人，但绿宝公司予以否认，锦蓉公司及严涛没有其他证据证明，故其主张仅仅属于当事人陈述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款之规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。对此，锦蓉公司认为：1.政府工程不允许转包，不存在暴利，故下浮17%违法；2.锦蓉公司持有的合同上没有下浮17%的内容，系绿宝公司单方行为。本院认为，根据查明的事实，合同上下浮17%系严涛书写，并非绿宝公司的单方行为。虽然我国法律禁止建设工程违法分包转包，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，无效的建设施工合同，经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即在结算问题上如完成的工程经竣工验收合格后应当依照当事人的约定，故即使双方违法签订的转包、分包合同被法律评价为无效，但对于价款的约定，依然是有效的。在商业合同中，订约的双方均是理性的当事人，总是会作精细的计算，严涛代表锦蓉公司所答应的价格条款，如果没有无效的情形，应当执行，故锦蓉公司的主张不能成立。 三、严涛所借390万元是否应当在工程总价款中扣除 严涛代表公司签订工程施工合同后，组织人财物进行施工，公司没有资金支持，其向罗时华等人所借款项用于项目施工，在其后严涛同意四川华昌公司在向绿宝公司的应付款中直接扣划390万元支付给罗时华、曾祥富。现罗曾二人并没有向严涛或者锦蓉公司主张该390万元借款，故绿宝公司关于扣减390万元的主张成立。 四、绿宝公司是否应当扣除工程款的税金 在锦蓉公司和绿宝公司签订的施工合同中虽然有“含等额税票”的约定，但无法得出由锦蓉公司另行承担税款的意思。在严涛与绿宝公司所签订的补充协议中，第二条内容为“甲方（绿宝公司）在投标的价款和数量总价提取乙方的17%做为甲方的管理费用开支，其中沥青路面的总价款税收由乙方支付”，该条为一句话，后半句提到税款问题，但仍然含义模糊，如果孤立考察后半句，有锦蓉公司承担税款的含义，但结合前半句，似乎亦有价款下浮17%后税款包含“其中”的意思。考虑到1.扣减税款系绿宝公司的主张，现其提供的证据不能确定的得出由锦蓉公司在承担管理费后还要承担税款的结论，绿宝公司应当承担举证不能的后果；2.锦蓉公司为了承包该工程，在价款上作了较大幅度的让步，如果再承担税款，明显权利义务失衡。在合同文字含义模糊，双方各执一词，均无充分证据的情况下，本院认为不宜支持绿宝公司扣减税款的主张。 鉴于双方对其他小额扣减项目没有争议，本院不一一赘述。综上，锦蓉公司、绿宝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本案二审收取上诉人锦蓉公司的诉讼费77227元，由其自行承担，收取上诉人绿宝公司的诉讼费12912元，由其自行承担。 本判决为终审判决。

审判长　周　畅 审判员　陈洪斌 审判员　陈书娟

书记员　杨晓彤