浙江省高级人民法院

行政判决书

（2016）浙行终740号

上诉人（原审原告）绍兴恒泽机电有限公司。住所地：绍兴市越城区寨下畈市五交化仓库北首2楼210室。

法定代表人***，总经理。

委托代理人章炯，浙江秦国光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府。住所地：诸暨市东一路19号。

法定代表人***，市长。

委托代理人***，男，诸暨市人民政府法制办工作人员。

委托代理人***，浙江曦明律师事务所律师。

绍兴恒泽机电有限公司诉诸暨市人民政府不履行政府信息公开法定职责一案，绍兴市中级人民法院于2016年7月4日作出（2016）浙06行初4号行政判决。绍兴恒泽机电有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月25日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问双方上诉人，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2015年6月9日，原告向被告申请，就“浙成套ZJZFCG2014-12-05诸暨市红泰安置小区电梯采购项目”谈判小组（评标小组）***、包光地、丁惠嘉、**、**和等五名专家组成员的抽取，公开：1.上述专家抽取的详细经过；2.公开专家组成员抽取过程中形成的书面文件，如公管办开往上海市财政局的介绍信及其存根、上海市财政局政府采购管理处盖章的《关于专家抽取情况说明》函件；3.说明所谓采取应急程序，紧急推荐专家的理由及依据的法律法规政策文件。被告收到后于6月30日答复称：原告申请的事项不属于政府信息公开范围，如有需要，可请纪检监察部门前来调阅。原告对此不服，提起诉讼。另查明，因诸暨市红泰安置小区建设，诸暨市经济开发总公司需要采供电梯118台。因为国有企业物资采购未包括在政府采购范畴，2014年12月诸暨市经济开发总公司向诸暨市国有资产监督管理委员会(办公室)申请，要求该项目按照政府采购法进行公开招标。随后，2015年1月诸暨市经济开发总公司委托浙江省成套招标代理有限公司对诸暨市红泰安置小区电梯采购项目进行公开招标。

原审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本案的争议焦点在于，原告申请公开的信息是否属于该条例规定的政府信息。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”本案涉及的采购项目的采购人系诸暨市经济开发总公司，采购代理机构为浙江省成套招标代理有限公司，涉案采购行为并非该法明确规定的政府采购项目。即使如原告所称，涉案招投标行为依照《中华人民共和国政府采购法》规定的程序进行，则根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十九条规定：“除国务院财政部门规定的情形外，采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。”故依据该规定，抽取评审专家系采购人或者采购代理机构的自主行为，也并非被告的履职活动。故原告申请公开涉及的专家抽取活动信息并非被告在履行职责过程中制作或者获取的政府信息。综上，原告起诉要求被告公开的相关信息不属于政府信息，其诉讼请求依法不能得到支持，被告答复内容并无明显不当之处。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告绍兴恒泽机电有限公司的诉讼请求。

绍兴恒泽机电有限公司上诉称：一、本案所涉招标活动系依据《政府采购法》规定的程序进行的。2015年1月5日，诸暨市经济开发总公司、浙江省成套招标代理有限公司发布关于“诸暨市红泰安置小区电梯采购项目”招标公告。招标公告载明根据《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。因此本案所涉招标活动系依据《政府采购法》规定的程序进行的。二、被上诉人实施了请求推荐专家组成员的具体行政行为。被上诉人在一审答辩中称“涉案诸暨市红泰安置小区电梯采购项目不属于政府采购，上述电梯采购项目是诸暨市经济开发总公司委托浙江成套招标代理有限公司招标的，评标专家抽取工作系浙江省成套招标代理有限公司派出联系、落实。由招标人决定到省外异地抽取专家，后确定到上海市财政局专家库抽取。为保证招标人代理机构到前述专家库抽取，诸暨市公共资源交易管理委员会办公室派员跟进，故不保存专家抽取等相关资料。”上诉人认为被上诉人的上述答辩意见是没有事实依据的。1、上海市财政局采购管理处所出具的《关于专家抽取情况说明》可以证实，评标专家组的成员系被上诉人请求上海市财政局采购管理处以“应急程序”推荐的。从这份情况说明就可以证明被上诉人实施了请求推荐专家的具体行政行为。且被上诉人对这份情况说明的真实性是没有异议的。该份情况说明只字不提招标人，由此可以确定系被上诉人依职权请求上海市财政局采购管理处推荐专家。而并非像被上诉人在答辩意见中所称的由招标人联系、落实。2、既然被上诉人认为由招标人联系、落实，为何被上诉人还要派员跟进。这个派员跟进是依私人关系的委托，还是具体行政行为。如果是具体行政行为，按照依法行政的原则，依据的是哪条法律。3、如果是具体行政行为，那么在履行该具体行政行为过程中获取的信息，是否属于政府信息，是否应当予以保存。一审法院认为抽取评审专家系采购人或者采购代理机构的自主行为，并非被上诉人的履职活动，显然与事实不符。《政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。而上诉人要求公开的信息恰恰就是被上诉人在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。被上诉人当然有法定公开的义务。综上，上诉人认为一审法院所作判决缺乏事实依据和法律依据，故上诉请求撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。

诸暨市人民政府答辩称：一、虽然本案招标单位自愿适用《政府采购法》程序进行了涉案诸暨市红泰安置小区电梯采购项目的招标活动，但采购单位本身始终不是行政机关，因此该活动过程中形成的信息不属于政府信息。二、虽然答辩人实施了请求推荐专家组成员的行为，但该行为并非是答辩人履行法定职责的行为，因此该行为产生的信息不属于政府信息。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回其上诉。

原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系上诉人绍兴恒泽机电有限公司不服被上诉人诸暨市人民政府内设机构诸暨市公共资源交易管理委员会办公室就其政府信息公开申请所作《回复》，而以被上诉人诸暨市人民政府为被告提起的不履行政府信息公开法定职责之行政诉讼。在涉案《回复》中，诸暨市公共资源交易管理委员会办公室回复上诉人称，其所申请的信息公开事项“不属于政府信息公开范围”。根据《政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。该条例第十七条进一步规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。本案中，上诉人申请公开的事项是诸暨市红泰安置小区电梯采购项目谈判小组（评标小组）成员选定的详细经过，以及选定过程中所形成的书面文件和相关“采取应急程序、紧急推荐专家”的理由及依据的情况说明。由于涉案诸暨市红泰安置小区电梯采购项目的采购人系诸暨市经济开发总公司，采购代理机构为浙江省成套招标代理有限公司，故该电梯采购项目并非《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定的政府采购项目，即使诸暨市公共资源交易管理委员会办公室根据招标人的要求派员联络上海市财政局政府采购管理处请求帮助抽取电梯采购项目的评标专家，亦不能就此改变涉案招标活动的非政府采购项目性质，并以此要求公共资源交易管理委员会办公室履行政府信息公开法定职责。况且，被上诉人在原审时也已就其不能应上诉人要求提供其申请公开的上海市财政局政府采购管理处加盖印签的《关于专家抽取情况说明》函件作出了说明。此外，上海市财政局政府采购管理处出具的函件亦证明，就上诉人政府信息公开申请所涉五名专家组成员的选定，系由该管理处具体抽取，而非被上诉人跟进后履行职责过程中形成的政府信息。故上诉人提出的政府信息公开事项不符合《政府信息公开条例》第二条和第十七条规定的情形，诸暨市公共资源交易管理委员会办公室《回复》认定上诉人申请事项不属于政府信息公开范围，并无不当。原审判决据此驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人绍兴恒泽机电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长惠 忆

审 判 员***

代理审判员***

二○一六年九月二十六日

书 记 员*一菁