青建集团股份公司第五分公司与山东圣光装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁05民终575号

上诉人（原审被告）：青建集团股份公司第五分公司。

负责人：张延东，总经理。

委托代理人：***，山东正义之光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东圣光装饰工程有限公司。

法定代表人：董延明，总经理。

委托代理人：齐飞飞。

委托代理人：苏婷婷。

原审被告：青建集团股份公司。

法定代表人：丁洪斌，董事长。

原审第三人：东营亚泰置业有限公司。

法定代表人：吴克孟，董事长。

委托代理人：李华伟。

上诉人青建集团股份公司第五分公司（以下简称”青建第五分公司”）因与被上诉人山东圣光装饰工程有限公司（以下简称”圣光装饰公司”）、原审被告青建集团股份公司(以下简称”青建集团公司”)、原审第三人东营亚泰置业有限公司(以下简称”亚泰置业公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2014）广民三初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青建第五分公司的委托代理人***，被上诉人圣光装饰公司的委托代理人齐飞飞、苏婷婷，原审第三人亚泰置业公司的委托代理人李华伟到庭参加诉讼。原审被告青建集团公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。

圣光装饰公司原审诉称：青建第五分公司系青建集团公司的分公司，原名为青建集团股份公司房建五分公司。2011年9月3日，圣光装饰公司与青建第五分公司签订了《外墙工程施工承包合同》（下称外墙施工合同）一份，合同约定，圣光装饰公司为青建第五分公司承建的广饶县华泰东方威尼斯小区一期标段91号、95-103号、73-79号别墅（下称涉案工程）从事外墙保温、外墙乳胶漆施工和外墙瓷砖施工工程。涉案工程的发包人为第三人亚泰置业公司，青建第五分公司为承包方。上述合同签订后，圣光装饰公司严格依约进行了施工，现工程已完工并验收合格。合同约定在圣光装饰公司提交结算报告90日内青建第五分公司予以结算工程款，工程总价款为1,182,265元。经圣光装饰公司催要青建第五分公司仅支付了部分工程款674,656.50元。为维护圣光装饰公司的合法权益现诉至法院，请求判令：一、青建第五分公司及青建集团公司支付工程款507,608.50元，并按中国人民银行同期贷款利率计算自2012年2月15日至欠款还清之日止的利息；二、第三人亚泰置业公司代扣第一项诉讼请求中的工程款及利息直接支付给圣光装饰公司；三、诉讼费用由青建第五分公司及青建集团公司承担。

青建集团公司原审辩称：一、本案圣光装饰公司作为原告主体不适格，二、要求审查两名旁听人员身份；三、要求法官回避及存在违法行为被法官制止，书记员未予记录；四、青建集团公司从未与圣光装饰公司签订外墙施工合同，亦未与其有业务往来，圣光装饰公司亦未提供相应的证据证明与青建集团公司之间存在上述关系，因此，要求驳回圣光装饰公司的起诉；五、圣光装饰公司与青建集团公司之间不存在合同关系的前提下，在圣光装饰公司未提供相应的担保而申请冻结了青建集团公司的500,000余元的存款，实属不当，要求法院尽快解封，否则要求圣光装饰公司承担相应的法律责任。

青建第五分公司原审中未到庭答辩。

第三人亚泰置业公司原审辩称，第三人不清楚为何被列为第三人，第三人与圣光装饰公司没有直接的业务关系，涉案争议与第三人无关，不予答辩。

原审法院审理查明：青建集团公司于2010年1月9日与第三人亚泰置业公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定由青建集团公司承建由亚泰置业公司发包的位于广饶县华泰东方威尼斯小区一期二标段别墅91号、95号-103号、73-79号建设工程，该工程地点位于广饶县孙武湖以东、傅家路以南、静安路以西、潍高路以北。上述合同签订后，青建集团公司将所承包的上述涉案工程交由其下设的青建第五分公司承建。2011年9月3日，圣光装饰公司与青建第五分公司签订外墙施工合同一份，该合同约定的工程名称及工程地点均与青建集团公司与第三人亚泰置业公司签订的建设工程施工合同相同。其中：工程价款双方约定暂定人民币500,000元，开工日期为2011年7月20日，竣工日期为：2011年10月15日，青建第五分公司派驻代表为：代启林，圣光装饰公司派驻代表为燕小亮。工程质量约定为：达到一次性验收合格标准，须达到业主与甲方（青建第五分公司）的约定要求。工程付款方式为：保温工程加外墙乳胶漆工程按65元每平方米计算（含税），保温工程加外墙瓷砖工程按110元每平方米计算（含税），双方约定本合同为固定单价合同，此价格为乙方(圣光装饰公司)通过甲方验收并交付甲方使用前之一切费用，在施工期间不作调整。完工后按业主及甲方审定的面积结算。工程竣工经业主、甲方会同质监部门验收合格审计完成后两个月内支付至已完工程量的95%，余款5%为保修金，保修期满两年无质量问题后一个月内付清保修金。乙方提供100%的发票后，甲方支付95%内的最后一笔工程款。验收时间由甲方通知。参加验收部门为：发包人、监理、甲方及有关部门。双方约定竣工结算为：工程竣工一个月内，乙方向甲方提交结算报告，乙方提交结算报告90日内甲方予以结算。圣光装饰公司与青建第五分公司签订完上述合同后，圣光装饰公司按合同要求完成了大部分工程量。庭审中，圣光装饰公司与青建集团公司、第三人亚泰置业公司就涉案工程量及工程款问题存在争议。经圣光装饰公司申请原审法院依法委托正大公司作出鉴定报告一份，鉴定结果为：经审核鉴定，华泰东方威尼斯小区一期二标段面砖及保温面积为4029.85平方米，涂料及保温面积为8456.39平方米，腻子及保温面积（涂料未做）为2244.95平方米，面砖处保温面积(面砖未做)为305.74平方米。

庭审中，圣光装饰公司将其诉讼请求中所主张工程款的计算方式明确为：一、面砖及保温面积4029.85平方米乘以每平方米110元等于443,283.50元。涂料及保温面积8,456.39平方米乘以每平方米65元等于549,665.35元，以上两项共计为992,948.85元；二、腻子及保温（涂料未做）面积为2344.95平方米，按60元计算为140,697元。面砖处保温面积（面砖未作）305.74平方米，按每平方米50元计算为15,287元。以上两项共计155,984元；三、尚欠工程款为：工程款总额为：992,948.85元加155,984元等于1,148,896.85元。工程总价款1,148,832.85元减去已收工程款674,656.50元等于474,276.35元。并且，圣光装饰公司主张逾期付款利息，根据外墙施工合同第十二条约定：”竣工完成后一个月内向甲方提交结算报告，乙方提交结算报告90日内，甲方予以结算”。合同约定的竣工日期为2011年10月15日，圣光装饰公司主张以2012年2月15日起为计算逾期付款利息的起点，直至工程款付清之日止。圣光装饰公司及青建集团公司、青建第五分公司、亚泰置业公司均未对竣工验收、审计日期作出说明。现涉案工程已经完工并实际交付。第三人亚泰置业公司明确表明涉案工程的主体土建工程与外墙工程的工程款统一结算不作区分，第三人至今尚欠青建第五分公司部分工程款，但未明确说明所欠具体数额。另查明，圣光装饰公司为申请对涉案工程进行工程量鉴定而支出鉴定费用20,000元。

原审法院认为，青建集团公司与第三人亚泰置业公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同约定青建集团公司对位于广饶县华泰东方威尼斯小区一期二标段91号、95号-103号、73-79号别墅工程进行施工建设，青建集团公司将其中标承建的该项工程交由其下设的青建第五分公司进行具体施工。青建第五分公司又将上述工程中的外墙装饰工程交由圣光装饰公司进行施工，双方并签订了外墙施工合同。圣光装饰公司与青建第五分公司签订的外墙施工合同是双方当事人的真实意思表示合法有效。圣光装饰公司依约完成了大部分工程量后，青建第五分公司未依约支付相应工程款。

一、关于上述涉案外墙施工合同是否终止的问题。圣光装饰公司与青建第五分公司签订了外墙施工合同后依约完成了大部分工程量，在圣光装饰公司因故不能正常施工后，涉案工程剩余部分工程量由青建第五分公司另行安排他人施工完毕。双方约定的竣工时间为2011年10月15日至今已超过四年，现涉案工程已经完工并实际交付，圣光装饰公司与青建第五分公司的上述行为，视为双方对解除外墙施工合同问题已达成合意，上述外墙施工合同已经终止，没有继续履行的必要。

二、关于涉案工程的工程量如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十七条规定：发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。圣光装饰公司与青建第五分公司签订的外墙施工合同第八条第二款中约定：”工程竣工经业主、甲方会同质监部门验收合格审计完成后2个月内支付至已完工程量的95%”。综上法律规定及合同约定，能够证实青建第五分公司作为涉案工程主体的施工单位，应对其转包的外墙工程有通过监理人进行监理、对工程作业进度、质量进行检查、工程竣工后及时验收、支付价款并接收工程的权利义务。圣光装饰公司依约完成了合同约定的大部分工程量后，青建第五分公司至今未提交对涉案工程竣工、验收材料，也未按照合同会同质监部门对涉案工程量进行验收及审计，且至庭审结束前未向原审法院提交施工图纸、工程量确认清单等有价值的证据。青建集团公司、青建第五分公司作为涉案工程主体的承建方，其均有义务向原审法院对圣光装饰公司施工的工程量完成情况及工程款项计算标准提交相应证据予以说明。第三人亚泰置业公司在庭审过程中对涉案工程的施工、工程量、竣工及验收、工程交付情况也是一无所知，不符合发包方对工程建设进行监督的职责要求。综上，原审法院根据涉案工程量的鉴定报告确定涉案工程量符合法律规定。

三、关于涉案工程的分项价格标准问题。原审法院认为，面砖及保温面积的价格标准，圣光装饰公司与青建第五分公司在外墙施工合同中约定为每平方米110元，涂料及保温面积的价格约定为每平方米65元，该两项工程价格标准符合合同约定，予以确定。腻子及保温（涂料未做），面砖处保温（面砖未作），该两项工程价格标准不明确，双方也未对该两项的工程价款进行评估确定。故原审法院对该两项工程量的价款不作处理，原告可另案主张。

四、关于工程价款的支付问题。原审法院认为，圣光装饰公司依约完成了大部分涉案工程量，但青建第五分公司未支付工程款。青建集团公司、青建第五分公司在庭审过程中也未向原审法院提交圣光装饰公司施工的工程量、工程审计验收、监理报告及工程价款的计算标准等材料。现涉案工程已全部实际交付使用。故圣光装饰公司主张青建第五分公司支付的工程款中：面砖及保温面积4029.85平方米乘以每平方米110元等于为443,283.50元。涂料及保温面积8456.39平方米乘以每平方米65元等于549,665.35元，以上共计为992,948.85元。青建集团公司、青建第五分公司均未对已付工程款项的具体数额予以明确，原审法院依照圣光装饰公司自认的已付工程款674,656.50元予以确认，总工程款992,948.85元减去已付工程款674,656.50元等于318,292.35元，圣光装饰公司主张的该部分工程款项符合法律规定，予以支持，该款项包含税金。

五、关于圣光装饰公司主张支付逾期付款利息的问题。原审法院认为，圣光装饰公司与青建第五分公司签订了外墙施工合同后未能全部完成合同约定的工程量，青建第五分公司也未依约及时支付工程款，结合本案实际，双方各负一定责任，故对圣光装饰公司主张支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。

六、关于鉴定费用负担的问题。庭审中，圣光装饰公司主张鉴定费用应由青建集团公司、青建第五分公司负担。经审查，圣光装饰公司因对工程量申请鉴定而支出的鉴定费用20,000元是为鉴定工程量而支付的合理必要费用，该项费用加上本院认定的工程款318,292.35元，共计338,292.35元，该款项未超出其诉讼请求中主张的数额，予以确认。

七、关于青建集团公司应承担的责任问题。原审法院认为，青建第五分公司系青建集团公司所设立的分公司，该分公司具有独立诉讼主体资格，其应以自己的财产对外承担民事责任，青建第五分公司作为青建集团公司的分公司，青建集团公司应对青建第五分公司的对外民事责任承担补充清偿义务。关于青建集团公司主张其在本案中主体不适格的主张于法无据，不予支持。

八、第三人亚泰公司承担支付责任的问题。原审法院认为，第三人亚泰置业公司作为涉案工程的发包方，其与青建集团公司签订了建设工程施工合同，但合同中约定的涉案工程全部由青建第五分公司承建，故亚泰置业公司依法应在其工程款未付范围内对圣光装饰公司主张的工程款承担支付责任。亚泰置业公司主张其与本案无关的意见依据不足，不予支持。

九、关于涉案工程保修金的支付问题。原审法院认为，圣光装饰公司与青建第五分公司签订的外墙施工合同第八条第二款中约定了：”工程竣工经业主、甲方、会同质监部门验收合格审计完成后2个月付至已完工程量的95%，余款5%作为保修金，保修期满贰年无质量问题后一个月内付清保修金”。上述合同第一条约定：竣工日期为2011年10月15日。庭审中，青建集团公司、青建第五分公司、第三人亚泰置业公司均未明确涉案工程的竣工日期及验收、审计日期。双方约定的竣工时间为2011年10月15日，至今已超过四年，结合涉案工程已经完工并实际交付的事实，并结合本案实际，原审法院认为，合同约定的保修期间至今已满两年，青建集团公司、青建第五分公司、第三人亚泰置业公司至今均未对圣光装饰公司施工的项目提出质量问题，应视为质量没有出现问题，故本案涉案工程的保修金在支付工程款时一并支付不再扣除。青建第五分公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加本案第一、二次庭审，系其对自己诉讼权利所作出的处分，依法应承担相应的法律后果。青建集团公司、青建第五分公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加选择鉴定机构，均系其对自己诉讼权利所作出的处分，依法应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百七十七条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青建集团股份公司第五分公司于判决生效后十日内支付山东圣光装饰工程有限公司工程款及鉴定费用共计338,292.35元（其中318,292.35元含税）；二、青建集团股份公司对青建集团股份公司第五分公司的上述款项承担补充清偿责任；三、第三人东营亚泰置业有限公司对上述款项在未付工程款范围内向山东圣光装饰工程有限公司承担支付义务；四、驳回山东圣光装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,876元，由山东圣光装饰工程有限公司负担3,331元，由青建集团股份公司、青建集团股份公司第五分公司负担5,545元，财产保全费3,070元，由山东圣光装饰工程有限公司负担1,145元。由青建集团股份公司、青建集团股份公司第五分公司负担1,925元。山东圣光装饰工程有限公司已预交上述费用，青建集团股份公司、青建集团股份公司第五分公司将应负担的上述费用于判决生效后十日内直接支付给山东圣光装饰工程有限公司。

青建第五分公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，无有效证据证明上诉人应支付被上诉人工程款及鉴定费用338292.35元。首先，原审法院在认定被上诉人不能正常施工后，涉案工程剩余部分工程量由上诉人另行安排他人施工完毕的前提下，依据鉴定报告中的总工程量判令被上诉人承担支付义务，自相矛盾，于法无据。被上诉人起诉索要工程款，但其未提供该工程的技术资料或者结算资料。被上诉人申请法院进行工程量鉴定，鉴定部门仅凭外墙施工合同到现场测量后即得出了涉案工程的工程量，该份鉴定报告没有事实依据。经原审法院认定的证据也说明了被上诉人拖延工期且质量不合格。其次，原审法院认定上诉人支付被上诉人318292.35元工程款，也没有证据证明。原审法院认定的涉案单项工程没有竣工以及验收资料，也没有图纸以及工程量确认清单等证据。在实际施工的总工程量价款无法确认的前提下，上诉人和被上诉人都没有提供支付工程款的证据，仅凭被上诉人的自认就确定了支付的价款，无证据支持。二、原审法院适用法律错误。首先，在举证责任的分担方面。被上诉人作为索要工程款的一审原告，应提供有效证据证明其诉讼请求，否则应承担不利的法律后果。原审中，被上诉人仅提供了一份合同，再没有证据证明其按照合同约定进行了施工以及工程量。原审法院在上诉人和被上诉人都没有提供证据加以证明的情况下，把举证责任强加于上诉人一方是错误的。其次，原审中所作的鉴定报告在程序和实体上均有违法之处。从程序上，上诉人在申请法官回避后，在原审法院作出是否回避的决定前，原审法官应暂停审理案件，其在强行开庭情况下主持的第一次开庭审判亦是无效的，而其在庭后又违法委托鉴定机构进行司法鉴定，显属不当。从实体上说，因缺乏鉴定必须的技术资料和结算资料，涉案工程不符合鉴定的条件，鉴定机构强行鉴定，还对被上诉人施工的工程部位进行了推测。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

圣光装饰公司辩称，一、原审判决认定事实清楚。原审法院依法委托鉴定机构对全部涉案工程量进行鉴定，鉴定机构根据行业规定和客观事实出具的涉案工程工程量及工程造价清单，该清单明确区分了答辩人全部完工和部分完工的工程，原审判决对未完工的工程量未支持。故上诉人的上诉理由不能成立。二、原审法院适用法律正确。原审中，被上诉人提交多份证据，足以证明双方之间存在合同及施工事实，但上诉人无故不出庭，应承担相应后果。且上诉人声称提出了法官回避申请，但未明确回避申请的时间和方式，即使回避申请合理，原审法院也组成了合议庭替换了原审法官，保证了审判的公正性；综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。

青建集团公司未答辩。

亚泰置业公司辩称，上诉人的上诉请求与第三人无实质性关联，不予答辩。

上诉人青建第五分公司为证明其主张向本院提交：证据一、领款收据7份、建设银行打款凭证4张、招商银行电子回单3份、建设银行电子回单一份、付款明细表一份、承诺书一份。拟证明：上诉人在2011年8月31日通过现金支付被上诉人山东圣光装饰工程有限公司人工费14000元，领款人张英博是山东圣光装饰工程有限公司职工；2011年9月1日，上诉人支付20000元人工费；2011年9月26日，支付155000元工程款（承兑两张共125000元、现金30000元）；2011年10月3日，代付20000元给代明清（代明清是山东圣光装饰工程有限公司下面的分包）；2011年10月25日，代付20000元工程款给代明清；2014年1月18日，代付10000元工程款给代明清；2016年1月4日代付10000元工程款给代明清；2011年11月19日，支付工程款100000元，给燕小亮，燕小亮是山东圣光装饰工程有限公司项目经理；2011年11月19日，支付工程款100000元给燕小亮；2011年11月21日，支付工程款100000元给燕小亮；2013年2月7日，通过建设银行支付燕小亮）工程款50025元；2012年6月12日，打款30000元给山东圣光装饰工程有限公司的项目经理邵国生；2014年1月26日，打入邵国生账户80000元；2016年2月3日和2016年2月5日、2016年2月24日打入姜开银账户110000元，姜开银完成了被上诉人未完工的部分，根据双方合同约定，发生的工程款75000元应从被上诉人总工程款中扣除。

证据二：亚泰置业公司出具的建设工程罚款单6份。拟证明：因被上诉人不能正常施工导致工期延误，发包人依据合同给上诉人罚款24000元，该笔款项应从上诉人拨付的款项中扣除。

证据三：上诉人和姜开银签订的协议一份、结算证明一份、建设银行打款明细一份。拟证明目的：涉案工程中的75、77、91、95、101号别墅的外墙保温工程因被上诉人没有完工，上诉人将剩余工程分包给了姜开银，双方并于2012年11月30日进行了结算，姜开银的施工费用共计75000元。

圣光装饰公司质证认为：对证据一、首先，该证据并非二审中的新证据；其次，对加盖银行公章的付款明细真实性予以确认；对加盖圣光装饰公司财务章的证据1—10的真实性予以确认；对证据1—5、1—11的领款人是我公司的员工，但是否是其本人签字按印无法确定，其他的领款人均不是我公司员工。另外，承诺书中没有我公司员工的签字及公司公章，不予认可；

对证据二的真实性、关联性均不予认可，该罚款单是青建第五分公司与华泰集团之间的罚款单，与本案无关。

对证据三的真实性、关联性均不予认可，该证据是上诉人与案外人之间的合同，与本案无关。

青建集团公司未发表质证意见。

亚泰置业公司质证认为：对证据一、证据三所证明的事实关系及证明材料亚泰置业公司不清楚，不予质证；对证据二的真实性无异议，处罚单确系我公司开具，但其证明目的不认可，青建第五分公司与圣光装饰公司之间的合同关系亚泰置业公司不知情。

对青建第五分公司提交的证据，本院分析认为：证据一中的领款收据、建设银行打款凭证、招商银行电子回单2份、建设银行电子回单、付款明细表及承诺书；证据二的罚款单以及证据三中的维修施工协议及结算单，上述证据的形成时间均为原审庭审结束之前，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上述证据不属于二审程序中的新的证据，本案中不予审查。对证据一中2016年6月3日形成的招商银行跨行实时转帐业务回单，该回单中的收款人为代明清，青建第五分公司主张该付款为代付，圣光装饰公司不认可，青建第五分公司亦为提交其他证据予以佐证，本院认为，该证据不能单独作为认定该事实的依据；对证据三中银行卡客户交易查询打印件，对其真实性予以确认，但青建第五分公司不能证明该证据与本案争议具有关联性，本院不予采信。

被上诉人圣光装饰公司、原审被告青建集团公司、原审第三人亚泰置业公司二审中均未提交证据。

二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，本案二审双方争议的焦点问题为：一、原审判决认定青建第五分公司支付圣光装饰公司工程款及鉴定费共计338292.35元是否正确；二、原审程序是否违法。

关于焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。第四十一条第一款第二项规定：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十三条第一款规定：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。上述法律规定均明确规定了举证时限制度，原审中，原审法院共组织了三次庭审，2014年10月16日及2015年7月9日的前两次庭审，青建第五分公司均经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为对其自身诉讼权利的放弃；2015年12月8日的第三次庭审中青建第五分公司的委托代理人到庭参加诉讼，但并未提交证据。本院认为，青建第五分公司于原审中否认圣光装饰公司为其施工，故意不提交与涉案争议有关的相关证据，属怠于行使其诉讼权利，根据上述法律规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条第一款：”当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”，青建第五分公司应对其在原审中不诚信的诉讼行为承担相应的法律后果，其于二审中提交的部分证据已过举证时限，二审中不应予以采信。原审中山东正大信工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见系由圣光装饰公司申请，经原审法院依法委托，该鉴定意见系依据涉案工程的实际情况，结合相关资料及现场勘察测量的方法作出，其程序及实体均符合法律规定，原审判决根据该鉴定意见确定涉案工程价款，并根据圣光装饰公司的自认扣除相应款项，综合质保金及鉴定费用，确定青建第五分公司应支付圣光装饰公司338,292.35元（其中318,292.35元含税）符合法律规定，本院予以维持。

关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外；第四十七条规定：人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。本案原审中，青建集团公司于2014年10月16日第一次开庭时提出审判人员回避申请，但未说明理由，原审法院依照上述法律规定以口头形式作出决定，青建集团公司认为该口头形式决定不合法的理由不能成立，原审审判人员继续审理本案符合法律规定，原审程序并无不当，上诉人的该项上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审被告青建集团公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其自身诉讼权利的放弃。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8876元，由上诉人青建集团股份公司第五分公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　聂　燕

代理审判员　　崔海霞

代理审判员　　郭明伟

二〇一六年六月二十一日

书　记　员　　杨玉洁