某某、阜阳市安防社会应急服务有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖12民终4842号

上诉人（原审原告）：**，女，1971年10月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。

委托诉讼代理人：柳听振，安徽春源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜阳市安防社会应急服务有限公司，住所地阜阳市颍州区双清西路10号安全生产监督管理局后院三楼，统一社会信用代码91341200723349265X。

法定代表人：刘光，该公司经理。

委托诉讼代理人：王飞，该单位副经理。

委托诉讼代理人：魏文江，该单位法律顾问。

上诉人**因与被上诉人阜阳市安防社会应急服务有限公司劳动争议一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：**与阜阳市安防社会应急服务有限公司的劳动关系存续期间应为2013年4月至2018年11月20日，一审法院认定事实错误；一审法院对**的加班费、经济补偿金、工资标准及数额认定错误，其加班费应为55456元，经济补偿金应为33385元，阜阳市安防社会应急服务有限公司违法克扣**的工资、奖金105044元。

阜阳市安防社会应急服务有限公司辩称：一审法院关于劳动关系存续期间认定事实清楚，适用法律正确；**要求支付2014年3月至2018年11月20日的加班工资没有法律依据，同时超过劳动仲裁时效；**要求支付被克扣的工资、奖金、经济补偿金没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回**的诉讼请求。

**向一审法院起诉请求：1.判令阜阳市安防社会应急服务有限公司向**支付拖欠的加班费55456元；2.判令阜阳市安防社会应急服务有限公司向**支付违法克扣的工资、奖金105044元；3.判令阜阳市安防社会应急服务有限公司向**支付应休未休的年休假工资报酬4600元；4.判令阜阳市安防社会应急服务有限公司向**支付经济补偿金33385元；5.判令阜阳市安防社会应急服务有限公司为**办理补缴2014年3月1日至2018年11月30日期间的社会保险；6.本案诉讼费用由阜阳市安防社会应急服务有限公司负担。

一审法院认定事实：2014年3月，**应聘到阜阳市安防社会应急服务有限公司从事市场部业务员工作。2014年3月4日，阜阳市安防社会应急服务有限公司与**签订《劳动合同书》一份，合同约定：合同期限自2014年3月4日起至2018年3月30日止，工资采用计时工资等。2016年11月30日，阜阳市安防社会应急服务有限公司与中安保全科技有限公司（签订《业务转让协议》一份，约定：“阜阳市安防社会应急服务有限公司将其阜阳市商业联网报警2620户合同所有权利义务及人员劳动存续关系一并全部转让，安防公司不再负有任何责任，但中安保全科技有限公司可以委托阜阳市安防社会应急服务有限公司对人员进行管理、业务指导及培训”，“原阜阳市安防社会应急服务有限公司业务、安装、巡逻等人员一并由中安保全科技有限公司接收，其福利、社会保险、业务提成均由中安公司承担，阜阳市安防社会应急服务有限公司代为办理，定期和中安保全科技有限公司结算”等。2016年12月1日，**与案外人中安保全科技有限公司签订书面劳动合同，合同约定：合同期限自2016年11月1日起至2017年10月31日止，**在中安保全科技有限公司继续从事业务员工作，工作时间实行标准工时制，劳动合同期满的该劳动合同即行终止。自2016年11月1日起至2017年12月31日期间，中安保全科技有限公司为**发放工资并在公司注册地合肥市为**缴纳社会保险（社会保险实际缴纳至2018年12月）。**与中安保全科技有限公司合同期满后，中安保全科技有限公司实际为**发放工资至2017年12月31日。**自2018年1月1日起继续在阜阳市安防社会应急服务有限公司处工作，从事市场部业务员岗位，双方未再签订劳动合同。根据阜阳市安防社会应急服务有限公司在仲裁时举证，**的工资标准在2018年1月至2018年2月期间为每月工资4000元，2018年3月至2018年8月期间为每月工资3500元，2018年9月起至离职前，每月工资为3100元，工资依照考勤、业绩考核等标准通过银行转账方式发放，实际发放工资为2018年1月发放工资2339.17元、2018年2月发放工资2024.17元、2018年3月发放工资2102.17元、2018年4月发放工资1086.17元、2018年5月发放工资3628.20元、2018年6月发放工资3746.54元、2018年7月发放工资2233.38元、2018年10月发放工资2022.96元。阜阳市安防社会应急服务有限公司未发放**的2018年8月、9月、11月的（20天）工资。按照阜阳市安防社会应急服务有限公司对市场部业务员工作的特殊要求，**在阜阳市安防社会应急服务有限公司处工作时间为每周工作六天（周一至周六）。**于2018年11月20日离开阜阳市安防社会应急服务有限公司处，之后再未在阜阳市安防社会应急服务有限公司工作。2018年11月前阜阳市最低月工资标准为1250元。**离职后，就其劳动关系、工资、经济补偿等向阜阳市颍州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会经审理于2019年2月21日分别作出阜州劳（人）仲案字[2019]003-1号、阜州劳（人）仲案字[2019]003-2号仲裁裁决书。阜州劳（人）仲案字[2019]003-1号仲裁裁决书裁决阜阳市安防社会应急服务有限公司支付**工资3586.79元、加班工资10792.34元、经济补偿金1897.46元。**对阜州劳（人）仲案字[2019]003-1号不服，于收到裁决书的法定期限内向一审法院提起诉讼，阜阳市安防社会应急服务有限公司于收到裁决书的法定期限内向安徽省阜阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，该裁决书依法未产生法律效力。而阜州劳（人）仲案字[2019]003-2号仲裁裁决书裁决：一、**与阜阳市安防社会应急服务有限公司于2018年11月20日双方之间劳动关系解除；二、阜阳市安防社会应急服务有限公司于十五日内为**出具解除劳动合同证明；三、驳回**的其他仲裁请求。**、阜阳市安防社会应急服务有限公司在法定期限内对上述裁决均未提起诉讼，该裁决书现已产生法律效力。

一审法院认为，**与阜阳市安防社会应急服务有限公司虽于2014年3月4日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2014年3月4日起至2018年3月30日止，但在上述劳动合同履行期间，**又于2016年12月1日与案外人中安保全科技有限公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年11月1日起至2017年10月31日止，期间由中安保全科技有限公司支付**工资，并为**缴纳社会保险，故应视为**此前与阜阳市安防社会应急服务有限公司签订的《劳动合同》已自然终止。在中安保全科技有限公司与**的约定的劳动合同期限届满后，中安保全科技有限公司实际为**发放工资至2017年12月31日，而**自2018年1月起在阜阳市安防社会应急服务有限公司工作，由阜阳市安防社会应急服务有限公司为**发放工资，虽双方未签订劳动合同，但应视为双方之间建立事实上的劳动关系，且经阜阳市颍州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，所作出的对阜州劳（人）仲案字[2019]003-2号仲裁裁决书认定双方存在事实上的劳动关系，该劳动关系于2018年11月20日解除，**、安防公司对上述仲裁裁决书均未提起诉讼，该裁决书现已发生法律效力，故应认定双方之间存在事实上的劳动关系。在劳动关系中，对劳动者和用人单位的合法权益均应依法受到法律保护。作为劳动者的**要求阜阳市安防社会应急服务有限公司向其支付违法克扣的奖金，因**未提供证据证明其奖金发放依据，故对**要求阜阳市安防社会应急服务有限公司支付奖金的诉讼请求不予支持。**又要求阜阳市安防社会应急服务有限公司向**支付应休未休的年休假工资报酬4600元，因**在仲裁庭审理时自认2018年已请过假且未提供证据证明其请假天数少于应休年休假天数，故对该项诉讼请求不予支持。根据法律规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动行政部门或者税务机关向人民法院依法申请强制征缴，现**请求判决阜阳市安防社会应急服务有限公司为**办理补缴2014年3月1日至2018年11月30日期间的社会保险，不属于人民法院的受案范围，**可另行向劳动行政部门申请解决，对**的该项请求，不予支持。**要求阜阳市安防社会应急服务有限公司支付违法克扣的工资，经查，**2018年8月工资为-364.62元，2018年9月工资为-53.83元，按照《最低工资规定》，劳动者提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付最低劳动报酬，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，故阜阳市安防社会应急服务有限公司应按本市最低工资标准支付**2018年8月、9月两个月工资共计2500元（1250元/月×2个月），阜阳市安防社会应急服务有限公司未发放申请人2018年11月1日至2018年11月20日工资，**对阜阳市安防社会应急服务有限公司举证的《工资计算表》中工资数额不持异议，阜阳市安防社会应急服务有限公司应支付拖欠的2018年11月工资1086.79元。**要求判决阜阳市安防社会应急服务有限公司向**支付拖欠的加班费55456元，阜阳市安防社会应急服务有限公司在仲裁庭审理时认可**每周工作时间为周一至周六，且在本案审理期间未向一审法院提供完整考勤记录，其理应承担举证不利后果，一审法院认定**2018年1月1日至2018年11月20日共有38个休息日加班（2018年1月6日、1月13日、1月20日、1月27日、2月3日、2月10日、3月3日、3月10日、3月17日、3月24日、3月31日、4月14日、4月21日、5月5日、5月12日、5月19日、5月26日、6月2日、6月23日、6月30日、7月7日、7月14日、7月21日、7月28日、8月4日、8月11日、8月18日、8月25日、9月1日、9月8日、9月15日、9月29日、10月13日、10月20日、10月27日、11月3日、11月10日、11月17日），根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，被申请人应支付申请人加班工资共计9079.12元[（2024.17元÷21.75天×2天+2102.17元÷21.75天×5天+1086.17元÷21.75天×2天+3628.2元÷21.75天×4天+3746.54元÷21.75天×3天+2233.38元÷21.75天×4天+1250元÷21.75天×4天+1250元÷21.75天×4天+2022.96元÷21.75天×3天+1086.79元÷21.75天×3天）×200%]，对**主张的合理部分，予以支持；**要求阜阳市安防社会应急服务有限公司支付经济补偿金33385元，因**在阜阳市安防社会应急服务有限公司处实际工作11个月，未满一年，而阜阳市安防社会应急服务有限公司未及时足额支付劳动报酬，故阜阳市安防社会应急服务有限公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，支付**一个月工资的经济补偿金，即1897.46元[（2339.17元/月+2024.17元/月+2102.17元/月+1086.17元/月+3628.2元/月+3746.54元/月+2233.38元/月+1250元/月+1250元/月+2022.96元/月+1086.79元/月）÷12个月×1个月]，对**主张的合理部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、阜阳市安防社会应急服务有限公司支付**工资3586.79元、加班工资9079.12元、经济补偿金1897.46元，合计14563.37元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由阜阳市安防社会应急服务有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：阜阳市安防社会应急服务有限公司向本院举证了一组**于2018年1月至9月以中安保全科技有限公司的名义对外签订的网络报警服务合同和中安保全科技有限公司给阜阳市安防社会应急服务公司开具的正式税务发票，证明**与中安保全科技有限公司之间存在劳动关系，而非与我公司存在劳动关系，经过举证质证，**与阜阳市安防社会应急服务有限公司之间存在事实劳动关系已被生效的阜州劳（人）仲案字【2019】003-2号仲裁裁决书确认，且该组证据并不能推翻此项事实，所以阜阳市安防社会应急服务有限公司举证的证据不能达到其证明目的，故本院对该组证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，阜阳市颍州区劳动人事争议仲裁委员会作出的阜州劳（人）仲案字【2019】003-2号仲裁裁决书已经生效，其确认的**与阜阳市安防社会应急服务有限公司之间形成事实劳动关系的事实，在**与阜阳市安防社会应急服务有限公司没有举出足以推翻该事实的证据的情况下，人民法院应当予以采信，故**关于其与阜阳市安防社会应急服务有限公司之间劳动关系存续期间为2013年4月至2018年11月20日的主张，本院不予采信。一审法院根据生效的仲裁裁决书确认的事实计算**的加班费并无不当，本院予以确认。**自愿与中安保全科技有限公司签订了劳动合同，而不是非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其工作年限并不能合并计算，故**关于一审法院计算其连续工作年限及经济补偿金数额存在错误的主张，本院不予采信。因**在本案审理期间并未举证证明阜阳市安防社会应急服务有限公司存在违法克扣工资和其主张的奖金的发放依据，故**关于阜阳市安防社会应急服务有限公司应当支付其违法克扣的工资、奖金105044元的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　姚　斌

审判员　叶茂林

审判员　崔　磊

二〇一九年十二月二十五日

法官助理李龙龙

书记员宋振华

附：（2019）皖12民终4842号民事判决书适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。