***与九江腾辉电子科技有限公司劳动争议一审民事判决书

九江市浔阳区人民法院

民事判决书

(2018)赣0403民初1273号

原告：***，男，1992年7月1日出生，汉族。

被告：九江腾辉电子科技有限公司，住所地江西省九江市开发区园艺新村小区C2栋2单元1404室，统一社会信用代码91360406332821884X。

法定代表人：***，总经理。

原告***与被告九江腾辉电子科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告九江腾辉电子科技有限公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付双倍工资差额8780元；2.判令被告支付赔偿金4500元；3.判令被告为原告补缴社保。事实和理由：原告于2017年7月31日被被告聘用为员工，从事技术支持工作，试用期为两个月，试用期工资为3500元，试用期结束后工资为4500元。工作期间，被告与原告口头约定上班时间为早上八点半至十二点，下午一点半至五点半，每周一至周五上班，法定节假日按照全国放假安排进行放假，未约定任何考勤方式。2017年11月7日上午，在原告工作期间，被告主要负责人***过电话质疑原告未按时出勤，原告答复“正在坐车前往客户指定地点处理工作，没有迟到，这么不信任我，可以选择开除我”。被告答复：“你不用来上班了，我叫财务马上结清你的工作”，单方面宣布解除劳动关系。原告对此十分不满，于2017年11月10日向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告补缴养社保、经济补偿金等请求，九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会经受理、审查，于2018年3月15日做出开人社仲案字[2017]140号裁决书。原告认为该裁决书违背查明的事实，适用依据及法律错误，有失公平、公正，理由如下：一、仲裁裁决所依据被告所提供的证据系伪造及缺乏真实性。与其他员工签订合同，不能够证明是由于被告原因不签订合同，况且，没有关联性且该证据缺乏真实性。二、仲裁裁决所做裁决：“因申请人违反公司规章制度而被解除劳动关系”的行为认定不清，证据不足，适用法律错误。1.证据不足：被告无法提供该规章制度通过民主程序，履行有效告知义务的证明。2.事实认定不清。通过裁决书和答辩状可以看出，系被告主动解除劳动合同，并非原告提出辞职要求。在答辩状中“原告迟到并要求被告开除”，且被告答辩状中“解聘”可理解为被告主动解除劳动合同。由此可以看出，系被告违法解除劳动合同，4500元违法解除劳动合同的赔偿金应当予以支持。请求事项一中支付双倍工资差额共计8780元计算依据及适用法律：原告为被告工作期间从未签订任何劳动合同或协议，原告曾多次向被告口头提出签订劳动合同，但均遭被告口头拒绝，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2017年7月31日至2017年8月31日，试用期工资3500元，由于在用工之日起满一个月的期限内，不进行支付两倍工资的计算，共计为3500元。2017年9月1日至2017年11月1日，工作期间为：两个月含试用期与试用期后的工资，试用期工资为3500元/月，试用期结束后的工资为4500元/月，应当进行两倍工资计算，共计16000元。2017年11月2日至2017年11月7日，共六天，根据被告方的日薪计算方法，月薪÷30天=日薪，日薪为4500元÷30天=150元/天，应当进行两倍工资计算，共计1800元，合计应发金额为21300元，实际发放工资12520元。被告共发放过四次工资共计11620元，2017年9月4日通过微信红包支付2017年7月31日工资120元，2017年10月1日通过转账方式发放2017年8月工资3500元，2017年11月1日通过转账方式发放2017年9月工资3500元，2017年11月8日通过转账方式发放工资及10月社保未缴纳的补偿6250元，其中10月工资4500元，11月工资900元，社保850元。请求事项二中支付赔偿金4500元计算依据及适用法律：被告即使是以不能胜任工作为由解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，也应当提前三十日以书面形式通知，并额外支付一个月工资4500元。违反该规定即是违法解除劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，按该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，合计应支付金额为四个月的平均月工资3833元。为维护原告合法权益，不服劳动仲裁，特提起诉讼，请依法判决诉请事项。

被告九江腾辉电子科技有限公司辩称，一、原告诉请要求双倍工资没有法律依据，并不是我公司不与原告签订劳动合同。我公司多次公告要求员工签订劳动合同，除了原告不予配合，其他员工都签订了劳动合同。原告自己书写一份劳动合同提出无理要求被我公司拒绝，我公司自己格式劳动合同被原告否定不予签字，其他员工都已签署我公司统一劳动合同，因此，不签劳动合同的责任在原告，要求双倍工资没有法律依据。仲裁裁决已依法对原告的仲裁请求不予支持，原告不是公安机关，不能证明我公司所提供的证据系伪造，我公司与其他员工都已签订劳动合同，能够从客观上说明不签劳动合同的责任在原告。二、原告要求支付赔偿金没有法律依据，是无理要求。1.原告提出依据《中华人民共和国劳动合同法》解除劳动合同应额外支付劳动者一个月工资的法律条文不适用，因为原告没有和我公司签订劳动合同，如何去解除劳动合同。2.原告2017年11月7日上午未按时出勤，公司负责人在九时十七分打电话给原告，原告自己说：“我在家做准备工作”，又说“在去工地的路上”，谎话连篇，受到公司负责人的责备后又说：“你开除我吧，我辞职不干了”。依据谁主张谁举证的原则，请原告拿出被告开除他的证据。3.原告在职期间多次迟到，自201年10月起，被告考勤由***负责，考勤表显示原告10月份迟到四次，2017年11月7日迟到近一个小时(有通知记录为证，且原告也承认)，并因工作失误造成公司8000元损失，所以退一步来说公司员工违反公司依法制定的规章制度，情节或者后果严重的公司可以依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除劳动合同。公司员工如果造成公司损失，还应承担赔偿责任。我公司的规章制度是2016年全体员工讨论下制定的，张贴在公司墙上，因此该规章制度程序合法履行了有效告知义务。三、原告诉状请求三，根据双方约定，不应得到支持。因为当初在面试时，双方就约定了工作时间、工作内容(原告诉状中已提及)，但还有两点原告并没有提及。第一就是双方约定试用期为两个月，月工资3500元，公司不为其购买社保。正式录用，从第三个月起公司为原告购买社保，而事实上原告辞职后公司补发了850元作为他购买社保资金。第二他的工作性质是技术员，如果公司的施工工地在九江市内，那么他必须八时三十分赶到工地施工。2017年11月7日就是因为原告迟到了一个多小时，又因自己工作怕赔偿公司损失才辞职不做，原告的第三项主张没有法律依据。

经审理查明，2017年7月31日，被告聘用原告为其员工，口头约定试用期为两个月，试用期工资为3500元，试用期结束后工资为4500元。此后双方一直未签订书面劳动合同，被告亦未给原告办理社会保险缴纳手续。2017年11月7日，被告方管理人员在对原告的工作进行管理时，因原告言语顶撞致双方发生争执，被告当即解除与原告的劳动关系。后原告作为申请人，以被告为被申请人，向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额11500元、未提前通知解除劳动关系的代通知金4500元及补缴2017年8月至2017年9月的社会保险。2018年3月15日，该委作出九开人社仲案字(2017)140号裁决书，裁决：“一、被申请人按社会保险经办机构确定的缴费比例为申请人补缴2017年7月8月至2017年9月的社会保险。二、驳回申请人其它仲裁请求。”原告不服该裁决，遂诉至本院。

另查明，被告于2017年7月31日向原告发放7月份工资120元；于2017年10月1日向原告发放8月份工资3500元；于2017年11月1日向原告发放9月份工资3500元；于2017年11月8日向原告发放10月份工资4500元、11月份工资900元、10月份的社会保险补偿850元。

本院认为，因被告对原告的实际用工行为，原、被告之间的劳动关系依法建立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，被告应在一个月内与原告签订书面的劳动合同，但被告至与原告解除劳动关系时仍未与原告签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条明确规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”，第六条第一款进一步规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。本案中，被告所举证据并不足以证明其已向劳动者履行了书面通知签订劳动合同的义务，且按上述行政法规的规定，即使其所辩称的是因与劳动者无法就劳动合同条款协商一致而致未签订书面劳动合同的事实成立，因其未按行政法规要求及时书面通知终止劳动关系，其仍应承担用工满一月不满一年期间未签订书面劳动合同而导致的法律后果。根据原告的工作期间，2017年8月31日至2017年11月6日的二倍工资差额按简化计算为9016.67元(3500元÷30天×1天+3500元+4500元+4500元÷30天×6天)，原告关于该项诉请的数额未超出该计算结果，故本院按其诉请予以支持。原告在仲裁中所主张的“代通知金”实系用人单位在出现符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形时行使解除权时可选择适用的额外支付一个月工资，与其在诉讼中所主张的违法解除劳动关系经济赔偿并非同一项目，故其关于违法解除劳动关系的经济赔偿诉请并未经过仲裁前置程序，本院在本案中不予处理，原告可另行主张。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法社会保险，缴纳社会保险费，其中劳动者应缴部分由所在单位在本人工资中代扣代缴，故对原告关于要求被告补缴社保的诉请，本院在其仲裁申请范围内予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十二条的规定，判决如下：

一、九江腾辉电子科技有限公司在判决生效后十日内向原告柳俊新支付未签订书面劳动合同的二倍工资8780元；

二、九江腾辉电子科技有限公司在判决生效后十日内为原告***向本地社会保险经办机构补缴2017年8月、9月的社会保险费；

三、驳回原告柳俊新的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告九江腾辉电子科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

审判员**

二〇一八年五月十日

书记员沈洋