某某与新疆家悦某某装修装饰工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第二师中级人民法院

民事判决书

（2018）兵02民终148号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年出生。

委托诉讼代理人：王峰，新疆梨城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆家悦***装修装饰有限责任公司，住所地新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号。

法定代表人：叶光明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪军，新疆天擎律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆家悦***装修装饰工程有限责任公司（以下简称家悦居公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王峰，被上诉人家悦居公司的委托诉讼代理人汪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201

民初199号民事判决，依法改判由家悦居公司在一审判决基础上再支付门窗洞口劳务费31019.8元、生活误工费48000元、延期付款利息3269元、房租费4800元。事实与理由：1.一审法院少计算了已扣减的门窗洞口面积262.887平方米（每平方米118元）的劳务费共计31019.8元；2.生活误工费、延期付款利息及房租费双方在合同中均有约定，应由家悦居公司承担。

家悦居公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人***的各项上诉请求均不能成立，应予驳回。

***向一审法院起诉请求：1.判令家悦居公司支付拖欠劳务费102793元；2.判令家悦居公司支付合同约定生活误工费48000元；3.判令家悦居公司支付延期付款利息3269元；由家悦居公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年7月15日，家悦居公司的技术员李江洋以家悦居公司的名义与***签订《劳务分包合同》，甲方为家悦居公司，乙方为***，该合同约定：一、劳务分包工程名称：新疆生产建设兵团第二师铁门关市交通应急储备中心--交通应急保障、公路养护管理综合楼；二、劳务分包承包范围：综合楼二层、三层、四层、五层过道及电梯间墙面砖干挂；三、用工方式：甲方以使用劳动力及相关从事该作业所需工器具，在合同规定工期内完成该项工程；四、工程量核算及支付方式：工程量计算规则，按设计图纸和变更的工程量及现场实际工程量为准；本合同采用综合单价，为固定价格，单价中含安全风险金，风险范围指由乙方违规操作引起的事故风险，本单价已包括设计变更内容，设计变更增减量时，单价不再调整。对增加技术要求和新工程项目的由双方按市场标价进行确定。付款方式，工程完工现场负责确认工程量后验收无质量问题，七个工作日内支付至50%，工程竣工验收合格后，十五个工作日内支付至100%。施工期间可根据现场施工人员的多少给预支部分生活费（每人每月为500元）；以上工程单价均为优质工程单价，如质量有关部分验收属乙方原因未达到上述标准者，按本合同标准予以下浮。

2017年11月29日，***和家悦居公司的技术员李江洋签订《建设项目工程量确认单》，内容为：工程量确认内容，1.干挂砖面积（2-5层）：1526平方米×118元/平方米=180068元；2.门洞口切割：75个×50元/个=3750元；3.强弱电井门口（暗藏门）：8个×1500元/个=12000元；4.上料（扣角铁），1526平方米×3.5元/平方米=5341元；5.干挂砖上楼，580平方米×3.5元/平方米=2030元。现场确认核实，此项目施工过程中因材料不到位施工人员停工待料造成误工，请领导视情况而定夺。

因家悦居公司不认可上述确认单，***和家悦居公司在涉案工程中的项目负责人穆远超于2018年4月9日，再次对***完成的工程量进行确认，双方签订《建设项目工程量确认单》，内容为：关于铁门关市交通局干挂砖项目工程量确认如下，二层过道及大厅挂砖面积722.866平方米，三层过道及四层过道干挂砖面积579.435平方米，五层过道干挂砖面积193.778平方米，合计1496.079平方米；现场确认情况，二、三、四、五层干挂砖面积平方数共计1496.079平方米（已扣除所有门窗洞口及消防盖面积为262.887平方米）。

另查明，***承包涉案工程后，又将涉案工程转包给赵其修，涉案工程实际是由赵其修组织人员完成。赵其修出庭作证，证明：涉案工程***按110元/平方米转包给赵其修，穆远超、李江洋是家悦居公司的工作人员，在涉案工地上称穆远超为穆经理，称李江洋为李工（技术员），李江洋一直在涉案工地上监督赵其修干活。涉案工程施工期间，因材料不足（墙砖材料不足），存在停工待料的事实，但停工待料期间赵其修带着工人到其他工地干活，涉案工程材料备齐后，经李江洋通知，赵其修又返回涉案工地继续施工，赵其修未要求***支付误工费。上述李江洋和***签订的《建设项目工程量确认单》中确认的第2-5项劳务工程量均是涉案干挂砖之外的劳务，其中第2项门洞口切割75个，标准50元/个，是赵其修完成的，但其未向***要该部分劳务费，第3项强弱电井门口（暗藏门）是赵其修完成的，共完成了8个，***按1000元/个与赵其修结算，第4项上料（扣角铁），赵其修不清楚，赵其修没有完成该劳务，第5项干挂砖上楼，是***找人完成的。涉案工程赵其修完成施工后，***与赵其修确认的干挂砖劳务的工程量是1360平方米，扣除了门窗洞口面积，因消防箱面积小，未扣除消防箱面积。

一审法院于2018年8月13日、9月28日分别对李江洋做询问笔录，其在笔录中陈述其与***签订的上述《劳务分包合同》是经家悦居公司确定后签订，签合同前与***协商的是门洞口不计算面积，其与***签订的上述《建设项目工程量确认单》中，第1项干挂砖工程量，其扣除了窗洞面积，门洞面积扣了一半，第2-5项均是***完成的涉案《劳务分包合同》之外的劳务，第4-5项是因为家悦居公司上料人手不足，所以让***自己安排上料，其中第4项上料（扣角铁），是按***实际花费的人工费6000余元根据市场价与***确认为5341元，第5项干挂砖上楼（二楼、三楼的部分干挂砖是***干的），其按***实际运上楼的砖测量的面积按市场价计算。***提交的《工程结算申请书》上的误工天数，是***自己核算的，不是李江洋核算的，涉案工程存在停工待料的事实。

再查明，家悦居公司共计向***支付工程款133500元。

以上事实有双方当事人陈述、《劳务分包合同》、《建设项目工程量确认单》、赵其修证言、李江洋询问笔录等证据相互印证，一审法院予以确认。

一审法院认为，家悦居公司将涉案工程中的劳务分包给***，***与家悦居公司之间的建设工程分包合同关系，有事实依据，一审法院予以确认。对家悦居公司主张的劳务费102793元，实为劳务工程款，一审法院予以纠正。其中干挂砖工程量，家悦居公司的技术员李江洋与***确认的工程量是1526平方米，家悦居公司在涉案工程的项目负责人穆远超之后与***确认的工程量是1496.079平方米（扣除所有门窗洞口及消防面积），虽然***提交的《劳务分包合同》约定：施工房屋门口面积均全额纳入施工结算面积，但该约定并未明确门窗洞口纳入施工面积，***在庭审中也陈述因家悦居公司不认可其与李江洋确认的工程量，所以之后穆远超再次与***确认工程量，穆远超与***确认的工程量有双方签字确认，故干挂砖工程量应以穆远超与***最后确认的工程量作为结算依据，对于干挂砖劳务的单价118元/平方米，双方均认可，一审法院予以确认，对干挂砖劳务费，一审法院确认为176537.32元（1496.079×118元/平方米），对家悦居公司提出的按***与赵其修结算的工程量1360/平方米计算家悦居公司与***之间工程量的辩解意见，***与赵其修之间工程量结算与家悦居公司无关，家悦居公司的该辩解意见无事实及法律依据，一审法院不予采信；对于门洞口砌割3750元（50元/个×75个），结合赵其修证言及李江洋的询问笔录，***完成75个门洞口切割事实存在，虽然赵其修未要求***支付该劳务费，但不影响***向家悦居公司主张该劳务费，故对门洞口砌割3750元（50元/个×75个）一审法院予以确认；对强弱电井门口（暗藏门）12000元（1500元/个×8个），家悦居公司认可***完成8个强弱电井门口（暗藏门）劳务的事实，一审法院予以确认，对该劳务的单价，虽然***与赵其修是按单价1000元/个结算，但这是***与赵其修之间的约定，家悦居公司以该单价作为其与***之间的结算单价，无法律依据，***主张的1500元/个的单价经家悦居公司的技术员李江洋确认，一审法院对***主张的该单价予以确认，故对强弱电井门口（暗藏门）12000元（1500元/个×8个）一审法院予以确认；对上料（扣角铁）5341元（1526平方米×3.5元/平方米）及干挂砖上料2030元（580平方米×3.5元/平方米），该两项劳务有赵其修证言与李江洋询问笔录相互印证，对于该两项劳务的费用，其中上料（扣角铁），李江洋陈述是按***组织工人上料的费用，按市场价与***将该费用确认为5341元，干挂砖上楼是按***实际运砖上楼的面积计算的，该两项劳务费的工程量及单价，在2018年4月9日的工程量确认单中家悦居公司未对该两项劳务进行确认，故一审法院对2017年11月9日工程量确认单中确认的该两项劳务的劳务费予以确认。以上***完成劳务的工程款为199658.32元（176537.32元+3750元+12000元+5341元+2030元），扣除家悦居公司已支付的13350元，对***主张的劳务工程款一审法院支持66158.32元（199658.32元-133500元）。对***主张的102793元劳务工程款中包含的房租费4800元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

对***主张的误工费48000元，虽然存在家悦居公司未及时提供材料，***停工待料的事实，但结合赵其修证言，在涉案工程停工待料期间，赵其修组织工人到其他工地上干活，涉案工程停工待料期间并未实际造成***误工，也未给***造成损失，其主张误工费无事实依据，一审法院不予支持。

对***主张的延期付款利息3269元[151293.988元×6.33%/12×4个月（2018年1月1日-2018年4月30日）]，双方合同约定的付款时间是：“工程完工现场负责确认工程量后验收无质量问题，七个工作日内支付至50%，工程竣工验收合格后，十五个工作日内支付至100%”。***未举证证明涉案工程验收合格的时间，而双方之间最后确认工程量的时间是2018年4月9日，故对***主张2018年1-4月的延期付款利息，一审法院不予支持。

综上所述，对***的各项诉讼请求，一审法院依法支持66158.32元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆家悦***装修装饰有限责任公司于本判决生效之日起五日内向***支付工程款66158.32元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3382元，减半收取1691元，由***负担965元，新疆家悦***装饰装修有限公司负担726元。

本院二审期间，***出示2017年7月24日、2017年11月30日支付4800元房租费的票据两张，证明***在履行劳务分包合同期间，其按照劳务分包合同的约定为施工人员租赁了临时房屋进行居住，共计支付房屋租金4800元，按照劳务分包合同书的约定，该款项应由家悦居公司承担。家悦居公司对两份收款收据的客观性、真实性、合法性均不认可，并称***一审时就提出了支付房租的诉讼请求但未向法庭提供该收据，按照证据规则该证据不属于新证据。该收据上只有客户人员的名字“***”，该房屋租住的地点、出租房屋的人员、居住的人员均无详细记录，不能证实该费用已实际花费，用途不明。

***申请证人薛某出庭，证明赵其修是涉案劳务电焊工施工人员，因家悦居公司材料不到位，在劳务过程中被误工及要求索要误工费的事实。同时证明***租赁房屋及产生租赁费的事实。家悦居公司质证后认为，一审庭审期间***并未向法庭申请薛某出庭作证，该证人在一审中已经存在，不属于法律规定的新证据，对薛某的证言不认可。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。二审中，家悦居公司向本院提交书面说明，愿意在一审判决支付的工程款之外，向***支付延期付款利息3269元和房屋租金4800元。

本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、案涉工程门窗洞口面积266.887平方米应否计入工程量，家悦居公司应否负担相应的施工费；二、生活误工费、延期付款利息及租金双方有无约定，***主张由家悦居公司负担有无事实和法律依据。

一、本案双方当事人签订的《劳务分包合同》中约定：案涉工程采用综合单价，为固定价格，该单价包括设计变更内容，设计变更增减量时，单价不再调整。对新增加技术要求和新工程项目的由双方按市场标价进行确定。本案工程为综合单价，且不因设计变更增减量调整单价，双方约定的是“过道及电梯间墙面砖干挂”的综合施工内容，并未区分施工部位，***应当按照约定全面完成施工范围内的工作内容。其次，2018年4月9日的建设项目工程量确认单中载明了“已扣除所有门窗洞口及消防盖面积266.887㎡”的内容,***对此未提出异议并签字确认，且***也未提交证据证明门窗洞口是“新增加技术要求和新工程项目”的内容，故***上诉要求家悦居公司在一审判决的基础上再支付门窗洞口劳务费31019.8元的主张，本院不予支持。

二、***上诉称与家悦居公司在《劳务分包合同》中约定了生活误工费，家悦居公司应当向其支付。按照本案双方当事人在合同中约定“如因甲方原因造成水电无法满足作业要求以及前续工程未完无法进行施工，甲方应给予耽误工期的相应天数延期，同时超过2天及以上现场等待时间，甲方应给予生活和误工费用补偿”的内容。生活误工费系有条件的给付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由当事人承担不利的后果。***若主张该项费用，应举证证明其产生了相应费用或者发生了实际损失。本案***在承包案涉工程后，将工程转包给赵其修施工并完工，赵其修在一审中陈述“施工过程中存在停工，但***并未向赵其修支付损失，停工时去其他工地干活儿，材料备齐后，回来继续施工”。故***的此项上诉主张无事实依据，本院不予支持。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”家悦居公司在本案审理过程中，提交书面说明表示愿意在一审判决支付工程款的基础上向***支付延期付款利息3269元和房屋租金4800元。家悦居公司在法律规定的范围内处分自己的民事权利，符合前述法律规定，本院对其自愿支付延期付款利息和房屋租金的意思表示予以确认。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条规定，判决如下：

一、维持新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201民初199号民事判决第一项，即“被告新疆家悦***装修装饰有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告***支付工程款66158.32元”；

二、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201民初199号民事判决第二项，即“驳回原告***的其他诉讼请求”；

三、被上诉人新疆家悦***装修装饰有限责任公司于本判决生效之日起五日内向上诉人***支付延期付款利息3269元、房屋租金4800元；

四、驳回上诉人***的其他上诉请求；

五、驳回***一审中其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3382元，减半收取1691元，由***负担879元，由新疆家悦***装饰装修有限公司负担812元；二审案件受理费1977元，由***负担1799元，由新疆家悦***装饰装修有限公司负担178元。

本判决为终审判决。

审判长石红燕

审判员盛云华

审判员吴燕

二○一九年一月十八日

书记员黄园园

1