陕西盛源消防工程有限公司、南京市消防工程有限公司第五分公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川10民终944号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西盛源消防工程有限公司，住所陕西省西安市高新区丈八五路高科尚都摩卡第1幢1**14层11404号房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西泽诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京市消防工程有限公司第五分公司，住所江苏省南京市江宁区天元东路391号1幢。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，上海段和段（南京）律师事务所律师。 上诉人陕西盛源消防工程有限公司（以下简称盛源消防公司）因与被上诉人南京市消防工程有限公司第五分公司（以下简称南消五分司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2022）川1002民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月9日立案后，依法组成合议庭，以听证方式进行了审理。上诉人盛源消防公司的委托诉讼代理人***，被上诉人南消五分司的委托诉讼代理人**到庭参加听证。本院经询问、调查，阅卷，各方当事人没有提出新的事实、证据，认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。 盛源消防公司上诉请求：1.撤销内江市市中区人民法院作出的（2022）川1002民初415号民事判决，依法改判驳回南消五公司的全部诉讼请求并支持盛源消防公司的反诉请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由南消五公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，一审判决在证据不足的情况下支持南消五公司的本诉请求属于错误判决。本诉中，南消五公司提交了三组证据，一审判决未采信第二组工程量清单证据，即在没有确定南消五公司实际完成合同项下全部工程量的情况下，便依据“包干价”判决全部工程款，明显错误，且南消五公司就案涉工程檩条部分根本没有施工，至今仍维持未施工状态；二、一审判决驳回盛源消防公司的鉴定申请适用法律错误，其程序严重违法，一审法院以未提交原始载体为由对双方聊天记录截屏不予认定，违反居中裁判和意思自治原则。盛源消防公司多次通过微信、电话联系南消五公司组织验收，而南消五公司拒不配合，故案涉工程未经验收的责任在南消五公司，整个项目投入使用也并非盛源消防公司擅自；三、一审判决以工程使用近三年，现状已无法满足对当时工程质量是否合格进行鉴定的客观要求为由不准许鉴定。但是否满足鉴定条件的评判主体应是鉴定机构，而非法庭，法庭不予鉴定的结论明显不能令人信服。 南消五分司辩称，1.案涉工程于2019年3月31日已经竣工使用，施工人不负有质量瑕疵责任；2.施工人只在保修期内承担保修义务；3.保修期内以及本案起诉前，南消五分司并未收到通知需要向案涉工程履行维修保障义务。 南消五分司向一审法院起诉请求:1.请求判令盛源消防公司立即支付工程款660,223元以及逾期付款利息（①以581,189.55元为基数以银行间同业拆借中心公布的利率为标准计算自2018年12月12日起至2020年12月11日的利息；②以660,223元为基数以银行间同业拆借中心公布的利率为标准计算自2020年12月12日起至实际结清之日止的利息）；2.判令南消五分司在上述工程款范围内享有对案涉工程变价款的优先受偿权；3.本案的受理费等损失由盛源消防公司承担。 盛源消防公司向一审法院反诉请求：1.判令南消五分司向盛源消防公司赔偿工程质量修复费用20万元（具体金额以鉴定为准）；2.本案受理费由南消五分司负担。 一审法院认定事实：2018年8月22日，盛源消防公司作为甲方与南消五分司作为乙方签订《钢结构防火涂料分包合同》，约定：工程名称为苏宁川南地区管理总部及配送中心项目（二期）钢结构防火涂料工程；工程内容为1＃库钢结构防火涂料；承包方式为图纸包死，图纸及清单里所包含的所有防火涂料工程包工、包料、包运费、包机械及税金；工程总造价：860,223元；本工程验工由甲乙双方有关负责人在现场对本月涉及图纸范围内已完工程进行检查验收，对质量合格工程予以验收计量。每月月末由乙方提交实际完成工程数量单，由甲方项目部进行现场审验、成本部按审核资料及合同单间价进行计价，经甲方负责人签字后验工计价成立；每月验工计价成立后，甲方从验工计价中扣回垫付的材料款、当月生成的罚款及其他协议中约定的应扣除部分款项，剩余部分为当月进度款总额；按每月进度款总额的75%作为当月应付进度款进行拨付；工程完工，经组织甲方及建设方验收，验收合格，支付至实际工程款的85%；经消防部门验收合格，支付至实际总工程款的95%；剩余5%作为工程质量保证金，质保期为2年，质保期满无质量问题无息返还等事项。庭审中，双方陈述苏宁川南地区管理总部及配送中心项目（二期）于2019年3月投入使用。 一审法院认为，因引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定予以处理。盛源消防公司、南消五分司之间签订的《钢结构防火涂料分包合同》，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护，双方应按照合同约定履行。双方实际施工过程中未按约定进行工程验工计量、计价，亦未进行竣工验收或工程量计价结算，现盛源消防公司确认该项目已于2019年3月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，盛源消防公司将案涉工程移交苏宁川南地区管理总部及配送中心项目（二期）项目方之日应视为案涉工程的竣工日期，鉴于双方均未举证证明案涉项目消防验收及投入使用的具体日期，一审法院酌定案涉项目的竣工日期、消防验收日期及移交占有日期均为2019年3月31日。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，案涉工程价款为约定的包干价860,223元。盛源消防公司已将案涉工程移交项目方使用，且自移交占有之日至今已长达3年之久，案涉工程现状已无法满足对当时工程质量是否合格进行鉴定的客观要求，盛源消防公司要求对案涉工程进行质量鉴定，一审法院不准予；根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”之规定，盛源消防公司现以工程未完工、存在质量问题主张权利，一审法院不予支持。品迭盛源消防公司已支付的20万元后，盛源消防公司尚应于2019年4月1日支付617,211.85元，保证金43,011.15元应于2021年3月31日质保期满后支付。双方未约定逾期付款责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，南消五分司主张按照银行间同业拆借中心公布的利率为标准计算逾期付款利息，并无不当，一审法院予以确认。盛源消防公司应支付自2019年4月1日起至2021年3月31日止、以617,211.85元为基数按照2022年2月（起诉时）贷款市场一年期报价利率3.7%计算的逾期利息45,673.68元，以及自2021年4月1日起至付清660,223元止、以660,223元为基数按照2022年2月（起诉时）贷款市场一年期报价利率3.7%计算的利息。案涉工程为防火涂料工程，系分包工程，盛源消防公司对防火涂料工程所附着的项目不享有所有权，基于此，南消五分司无法对案涉工程变价款享有优先受偿权。 综上所述，南消五分司要求盛源消防公司支付工程款660,223元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；要求支付以581,189.55元为基数以银行间同业拆借中心公布的利率为标准计算自2018年12月12日起至2020年12月11日的利息以及以660,223元为基数以银行间同业拆借中心公布的利率为标准计算自2020年12月12日起至实际结清之日的利息的诉讼请求，一审法院支持45,673.68元以及自2021年4月1日起至付清660,223元止、以660,223元为基数按照2022年2月（起诉时）贷款市场一年期报价利率3.7%计算的利息，超过部分，一审法院不予支持。盛源消防公司要求南消五分司赔偿工程质量修复费用20万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项、第十四条、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、盛源消防公司于本判决生效后十日内支付南消五分司工程款及利息705,896.68元，以及自2021年4月1日起至付清660,223元止、以660,223元为基数按照年利率3.7%计算的利息；二、驳回南消五分司的其他诉讼请求；三、驳回盛源消防公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,859元，诉讼保全费3520元，反诉案件受理费4300元，合计18,679元，由盛源消防公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 南消五公司在一审开庭后向一审法院补充提交了一份南消五公司员工***与盛源消防公司员工**在2018年12月10日的微信聊天记录截图证据，但一审法院未再组织质证。二审中，南消五公司又提出该份证据的证明目的，本院将该证据交由盛源消防公司进行了质证。 盛源消防公司对上述证据质证认为：对该证据的真实性认可，但认为“***”并非案涉工程的项目负责人，仅是盛源消防公司的施工安全员，其没有权利代表盛源消防公司与南消五公司进行结算；同时认为，南消五公司在一审中提交的《工程量清单》中项目负责人“***”的签名不能确定是其本人签名。 本院认证意见：盛源消防公司对证据的真实性并无异议，该证据能证实“***”的身份，***的身份确认后，对于南消五公司在一审时提交的用于证明其完成案涉工程工程量的《工程量清单》证据就应采信，故本院对南消五公司提交的该份证据予以采信，同时采信南消五公司在一审时提交的《工程量清单》。 本院二审另查明：盛源消防公司（甲方）于2018年8月22日与南消五分司（乙方）签订的《钢结构防火涂料分包合同》所附报价清单（附件1）载明：“1（序号）钢柱，暂估面积3703㎡，综合单价40，合计金额148,120，备注薄型；2（序号）钢梁，暂估面积9053㎡，综合单价28,合计金额253,484，备注薄型；3（序号）檩条，暂估面积21,839㎡，综合单价21，合计金额458,619，备注薄型”、“总价860,223”、“备注：以上面积为乙方图纸自提面积，对图纸包死。除甲方书面设计变更外，价格数量不予调整”。 一审庭审中，盛源消防公司称“公司没有***这个人，现场项目经理是**”。 盛源消防公司员工**与南消五公司员工***于2018年12月10日晚上20：08的微信聊天记录显示：***发：**，刚我也和吴经理沟通过了，他说甲方有时临时要看看，他说明天再和甲方联系一下；**回：总之，明天要先消防验收，我等不及了，项目超期了，你们另行约定吧；***就在我旁边。我今天在内江。 2018年12月12日，***与***签订了一份《工程量清单》，其中载明：“1（序号）金属构件刷防火涂料，防火不小于1h，工程量28,199㎡，备注实际完成工程量28,000㎡；2（序号）金属构件刷防火涂料，防火不小于2h，工程量5375.6㎡，备注实际完成工程量5270㎡；3（序号）金属构件刷防火涂料，防火不小于2.5h，工程量3644.6㎡，备注实际完成工程量3500㎡”。***在《工程量清单》中的施工班组负责人一栏签名，***在项目负责人一栏签名。 二审中，南消五公司称《工程量清单》中的28,199㎡就是檩条部分施工完成的工程量。 本院二审查明的其他案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，因引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案二审争议的焦点为：1.盛源消防公司是否应支付南消五分司剩余工程款；2.盛源消防公司要求南消五分司赔偿工程质量修复费用的诉求是否应得到支持。 关于盛源消防公司是否应支付南消五分司剩余工程款的问题。根据现有证据，案涉项目虽未经竣工验收，但已于2019年3月投入使用，一审法院鉴于双方均未举证证明案涉项目消防验收及投入使用的具体日期，酌定2019年3月31日为竣工日期并无不当，本院予以确认。对于南消五分司是否已完成约定的工程，南消五分司举出了由盛源消防公司人员***签字确认的《工程量清单》，盛源消防公司在一审审理时否认***是其员工，在二审中，当南消五分司举出证明***身份的证据后，盛源消防公司才又认可***是其员工，但又提出***只是案涉项目的施工员，不是项目负责人，盛源消防公司的上述行为明显有违诚信原则。盛源消防公司虽提出***并非案涉项目负责人、无法确定《工程量清单》中是否为***本人签名，但盛源消防公司均未举证证明其主张，故对其该主张不予支持。案涉《工程量清单》系双方人员对施工完成的工程量的确认，该清单中所记载的项目与案涉《钢结构防火涂料分包合同》附件中载明的工程项目基本一致，能够证明南消五分司已按约完成工程，盛源消防公司主张南消五分司未对檩条部分施工缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院依据案涉合同约定的包干价确定案涉工程款项并无不当，但一审法院适用的是民法典施行以后的司法解释，应适用当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条第一款，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。关于逾期利息的计算，应于2019年8月20日前后分段进行计算，即2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。一审法院认定盛源消防公司应支付南消五分司自2019年4月1日起至2021年3月31日止、以617,211.85元为基数按照2022年2月（起诉时）贷款市场一年期报价利率3.7%计算的逾期利息45,673.68元，以及自2021年4月1日起至付清660,223元止、以660,223元为基数按照2022年2月（起诉时）贷款市场一年期报价利率3.7%计算的利息存在不当，但因2019年8月20日前的中国人民银行贷款利率高于在此之后的LPR，一审法院就此计算的利息并未损害盛源消防公司的权益，南消五分司也并未就此提起上诉，故本院就利息不作调整。 关于盛源消防公司要求南消五分司赔偿工程质量修复费用的诉求是否应得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，盛源消防公司在南消五分司完成的消防工程未经验收情况下擅自使用，且已过两年质保期，现其提出该工程的防火涂料层厚度及耐火时间等质量不合格，但其并未举证证明，故其主张南消五分司承担工程质量修复费用，本院不予支持。 综上所述，盛源消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实部分不清、适用法律存在错误，但未影响判决结果，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,159元，由陕西盛源消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　清 审 判 员　吴　敏 二〇二二年十一月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***