徐醒凡、中筑科技股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖01民终8102号

上诉人徐醒凡与上诉人中筑科技股份有限公司（以下简称中筑公司）因合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐醒凡上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持徐醒凡一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由中筑公司承担。

中筑公司辩称，1、双方的劳动合同于2018年3月解除后，徐醒凡与中筑公司无任何关系。中筑公司无须支付相关的建造师挂职费用，转移建造师证注册根据现有的法律法规与中筑公司无关。2、中筑公司徐醒凡之前签订的《一级建造师聘用协议书》，根本目的是以合法的形式掩盖非法目的，是为了维护或提升中筑公司的资质的空挂证行为。依据《行政许可法》第19条、《注册建造师执业管理办法》第26条，明确规定上述空挂的行为违反规定应属无效。中筑公司已经另行起诉主张应合同无效徐醒凡返还之前中筑公司支付的挂靠费用15万元，蚌埠市禹会区法院已受理。3、中筑公司无须支付徐醒凡任何损失。徐醒凡所造成的损失是否真实存在中筑公司不知情，中筑公司与徐醒凡之间的劳动合同关系于2018年3月已经解除，其造成的各种损失应由其自身承担与中筑公司无关。综上请求依法驳回徐醒凡的上诉请求。 中筑公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由徐醒凡承担。 事实和理由：一、双方之间签订的《一级建造师聘用协议书》无效。中筑公司无需支付违约金及经济损失7.5万元。双方之间一级建造师工作聘用关系，但实际上中筑公司仅使用徐醒凡一级建造师提升公司资质，徐醒凡并没有在中筑公司处担任与一级建造师相关的具体职务，双方对此也都认可。另外自2016年5月4日至2018年3月徐醒凡自主离职，徐醒凡一直在安徽泰琪环境工程有限公司担任职务，徐醒凡与中筑公司签订《一级建造师聘用协议书》实质就是徐醒凡将其持有的一级建造师执业资格证书交给中筑公司提升资质，并由中筑公司支付徐醒凡证书使用费的证书挂靠行为。《中华人民共和国行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。建设部颁布的《注册建造师管理规定》第二十六条则进一步明确规定，注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书。双方所签订的上述协议明显违反了法律强制性规定，是通过“空挂资质”的形式规避法律的行为，系以合法形式掩盖非法目的的违法行为，应认定为无效，且自始无效。

徐醒凡向一审法院起诉请求：1、中筑公司给付2018年度的一级建造师聘用费用5万元；2、中筑公司给付违约金6万元；3、中筑公司赔偿直接经济损失21.775万元。 一审法院认定事实：中筑公司与安徽泰琪环境工程有限公司（以下简称泰琪公司）系关联企业。2014年2月1日，徐醒凡入职中筑公司的前身安徽东江环境工程有限公司（以下简称东江公司）工作。 2015年2月3日，东江公司（甲方）与徐醒凡（乙方）签订《一级建造师聘用协议书》一份，约定：甲方聘用乙方，聘用期限为2年，聘用日期自乙方办理完网上申报并将转注册所有资料交给甲方注册公示之日开始计算，合同期满，双方应提前一个月进行协商，如有意继续合作，则本合同期限自动顺延；合同期间,甲方有权使用乙方的资质证书申报企业资质及年检，免费为乙方办理初始注册、续期注册、变更注册、年检、继续教育等相关手续,并在《执业手册》上登记聘用期间的执业情况；乙方聘用期间,不担任建造师具体职务,不承担工程项目的任何责任，甲方在申报资质或增项资质如需使用乙方执业印章时,乙方须及时提供；协议期满后，甲方及时为乙方办理安全员B证注销或者变更注册手续,并提供一级建造师变更注册手续、解聘证明等材料；甲方按5元/年支付乙方聘用工资（年付）；如果双方同意解除协议,甲方应提前出具乙方解聘证明、职业道德证明等有关转注册证明,方便乙方办理转注册手续；在下列情况下,乙方有权提前解除协议（情况严重乙方有权凭该协议去建设厅注册中心注销证书）:（1）甲方不能按期支付工资;（2）因乙方自身原因导致初始注册不成功（退还甲方所付费用）,若是企业自身原因则不退还甲方所付费用;（3）甲方有其它违约行为。甲方按建设厅相关主管部门要求负责乙方在注册期内的再教育学习的一切费用及手续，如甲方无法在注册期满完成乙方再教育学习手续和转注册的证明材料，造成乙方无法转注册，或者由于甲方原因导致乙方一级建造师资格证、注册证被建设主管部门吊销的，甲方应向乙方赔偿5万元。本协议为劳动合同的附件一。徐醒凡在乙方处签名，东江公司在甲方处加盖公章。 2016年5月4日，徐醒凡（乙方）与泰琪公司（甲方）签订《聘用协议书》，约定：聘用期为2年，自2016年2月1日起至2018年1月31日止；乙方在聘用期间的聘用费用按完税后年薪12万元，乙方年终业务考核奖不低于3万/年；……合同还对其他事项进行了约定。徐醒凡在乙方处签名，泰琪公司在甲方处加盖公章。 徐醒凡的一级建造师费用和劳动聘用费用实际由中筑公司支付。截至2018年2月14日，中筑公司已经支付徐醒凡56.7686万元（包括一级建造师聘用费用15万元、宜信工程结算款10万元、工资31.7686万元）。2018年3月，中筑公司因拖欠徐醒凡工资，徐醒凡离开中筑公司，中筑公司于2018年3月21日将《一级建造师注册证》和安全B证退还徐醒凡。徐醒凡离开中筑公司后，应聘安徽郁金香新能源科技有限公司（以下简称郁金香公司）。2018年4月2月，郁金香公司向徐醒凡发出《关于同意接收徐醒凡同志到公司工作的承诺函》：“……公司同意在你与原单位解除劳动关系和确认无在建工程、无失信记录等之后到公司工作，并与公司签订劳动合同将机电工程专业一级建造师、安全B证转注册到公司”。 2018年5月22日，徐醒凡向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、解除其与中筑公司之间的劳动关系……5、中筑公司为其办理一级建造师转注册手续。合肥市劳动人事争议仲裁委员会认为办理一级建造师企业转注册手续不属于劳动仲裁受理范围，裁决驳回徐醒凡关于办理一级建造师企业变更注册手续的请求。徐醒凡与中筑公司的劳动纠纷案件经劳动仲裁、一审、二审程序，于2019年5月10日终结，但中筑公司拒不办理徐醒凡一级建造师变更注册手续。2019年5月27日，徐醒凡向安徽省建设厅提出《申请报告》：“本人徐醒凡是一名机电专业一级建造师…目前劳动争议纠纷案经安徽省合肥市中级人民法院终审判决，确认中筑公司与徐醒凡之间劳动关系已于2018年3月1日解除。本人已在网上办理了变更注册的申请，但公司却仍然不予办理上述相关手续，故本人特向贵厅提出申请，要求按照相关法律法规的规定，对本人目前状况予以强制注销，以期本人今后执业转注册的顺利进行。”安徽省建设厅根据生效判决，于2019年5月28日强制注销徐醒凡一级建造师证在中筑公司的注册。 2019年7月9日，徐醒凡与郁金香公司签订《劳动合同》，徐醒凡在郁金香公司从事工程总监兼项目经理工作，基础月薪1万元/月、绩效年薪4万元/年、补贴3.5万元/年、交通补助0.05万元/年，合同期限2019年7月9日至2021年7月8日。2019年7月17日，徐醒凡与郁金香公司签订《一级建造师聘用协议书》，聘用工资35000元/年。2019年8月19日，徐醒凡在郁金香公司重新注册一级建造师。 一审法院认为，徐醒凡与中筑公司签订的《一级建造师聘用协议书》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行各自义务。本案中，2018年3月，徐醒凡与中筑公司解除劳动关系，中筑公司将一级建造师资格证交还徐醒凡，双方以自己的行为表示同意《一级建造师聘用协议书》终止履行。根据《一级建造师聘用协议书》第六条第2项“如果双方同意解除协议，甲方应当提前出具乙方解聘证明、职业道德证明等有关转注册证明，方便乙方办理转注册手续，并返还乙方留存在甲方所有证明文件（资格证、安全员B证、注册证等），不得无故刁难”的约定，中筑公司应当向出具解聘证明，并按照建设部《注册建造师管理规定》第十六条第（四）项及第十七条第一款第（一）项、第二款的规定，及时向注册机关提出注销注册申请，注销徐醒凡一级建造师在中筑公司的注册登记。但中筑公司在其与劳动关系解除和《一级建造师聘用协议书》终止后，既未向徐醒凡出具解聘证明，又未向注册机关提出注销注册申请，其行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。因中筑公司的违约行为，导致徐醒凡在郁金香公司同意录用的情况下，不能及时办理一级建造师资格证在郁金香公司变更注册或者重新注册，给徐醒凡造成经济损失，依法应予赔偿。 中筑公司实际支付了2018年3月之前的一级建造师聘用费共计15万元，因《一级建造师聘用协议书》已于2018年3月终止履行。现徐醒凡主张2018年3月以后的一级建造师聘用费，无事实和法律依据，该院不予支持。 《一级建造师聘用协议书》仅约定了违约金，未约定损失赔偿标准，但徐醒凡既主张了违约金又主张了损失赔偿。根据相关法理，违约金具有双重功能即补充功能和处罚功能，以补充功能为主，处罚功能为辅。本案，《一级建造师聘用协议书》约定的违约金数额为5万元，相当于双方约定的一级建造师一年的聘用费。徐醒凡从2018年4月郁金香公司同意录用之日起至2019年5月28日强制注销之日，一级建造师证的使用受到影响的时间为一年零一个月，该违约金大致可以弥补一级建造师证使用的费用，而徐醒凡主张的违约金和损失赔偿金合计为277750元，远超实际因一级建造师证变更注册所造成的损失。但该院考虑到一级建造师证变更注册对徐醒凡重新就业产生一定的影响，酌定违约金和损失赔偿两项之和按违约金数额的1.5倍计算，对超出的部分不予支持。需要说明的是，徐醒凡重新就业受多种因素的影响，其中双方因劳动关系纠纷，从劳动仲裁到终审判决，最终确认双方劳动关系解除耗时一年系主要原因，一级建造师证注销注册仅为次要因素。徐醒凡将不能及时与金香公司签订劳动合同所造成的损失，全部归责于中筑公司未及时办理一级建造师证注销注册，显属不当。 中筑公司辩称，徐醒凡与中筑公司之间并不存在劳动关系，双方签订的《一级建造师聘用协议书》无效。该院认为，法律、行政法规对一级建造师聘用并无强制性效力性规定，徐醒凡与中筑公司之间的劳动关系已由该院（2018）皖0191民初5862号民事判决和安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终2057号民事判决所确认，《一级建造师聘用协议书》内容符合《注册建造师管理规定》。因此，中筑公司的辩解理由不能成立，该院不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十八条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中筑科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向徐醒凡支付违约金及经济损失合计7.5万元；二、驳回徐醒凡的其他诉讼请求。案件受理费6216元，减半收取为3108元，由中筑科技股份有限公司负担838元，徐醒凡负担2270元。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间，徐醒凡提供建设部关于印发《一级建造师注册实施办法》的通知、《住房城乡建设部办公厅关于一级建造师执业资格实行电子化申报和审批的通知》，旨在证明2018年10月22日之前，一级建造师执业变更注册，必须要由原注册单位配合办理，原单位解除企业锁后，一级建造师执业个人才能变更注册到新单位；2018年10月22日起，一级建造师执业资格实行承诺制，一级建造师变更执业单位，仍然需要原聘用单位的配合，才能办理成功。中筑公司的质证意见为对该证据真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议。其证明目的是中筑公司需要对变更注册进行协助配合我方不予认可，因为2017年4月12日颁布的《一级建造师注册实施办法》，该文件已经作废，所以后期文件已经规定双方劳动关系解除后，不需要中筑公司配合，徐醒凡可以自己向主管部门申请变更注册。徐醒凡提供的该两组证据恰恰证明了不需要中筑公司的配合。根据该证据徐醒凡需要提供的相关材料中筑公司均没有看到，也根据该证据可知徐醒凡需要完成注销手续，中筑公司方才能够办理。 中筑公司提供一份2008年2月建设部颁布的《注册建造师职业管理办法（试行）》规定。旨在证明该规定关于变更执业单位应提供的材料包括1、注册建造师变更注册申请表，2、注册证书和职业印章3、申请人与新聘用单位签订的聘用合同复印件或有效证明文件等。从该规定可以看出，中筑公司没有收到徐醒凡注册申请表，也没收到徐醒凡与新聘用单位签订的聘用合同和证明文件。该规定还注明注册建造师和原单位发生矛盾，聘用企业与注册建造师解除劳动合同关系后无故不办理注销注册或变更注册的，注册建造师可向省级住房城乡建设主管部门申请注销注册证书和职业印章，注册建造师要求注销注册或变更注册的，应当提供与原聘用企业解除劳动合同关系的有效证明材料，住房城乡建设主管部门经向原聘用企业核实，聘用企业在7日内没有提供书面反对意见和相关证明材料的，应予以办理注销注册或变更注册。该两点可以说明中筑公司没有按照上述规定收到任何徐醒凡提供的任何材料。即使徐醒凡有证据可以反映我方没有配合，徐醒凡也可以自己向相关行业申请注销。徐醒凡的质证意见为对该证据真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。徐醒凡在2018年3月已经与中筑公司解除了劳动关系。在2018年10月22日之前，应当按照老办法办理，必须需要中筑公司的配合。中筑公司始终认可2018年3月已经与徐醒凡解除了劳动合同，就应当有义务协助徐醒凡办理注册变更登记。直到****年**月**日出生效二审判决书出具后，中筑公司仍然不协助徐醒凡办理变更登记。因为徐醒凡拿到了生效判决书才以此为依据向省级住建部门申请了注销。

事实和理由：一、关于2018年3月以后的一级建造师聘用费用5万元。首先，徐醒凡认为原审判决认为“双方以自己的行为表示同意《一级建造师聘用协议书》终止履行”的认定错误。根据《一级建造师聘用协议书》约定，聘用期限自2015年3月19日开始计算，聘用期限为2年，即至2017年3月18日，但该协议同时约定“合同期届满，双方应提前一个月进行协商，如有意继续合作，则可将本合同期限自动顺延，原合同所列条款不变或重新拟定聘用合同”。而徐醒凡的一级建造师证书从2015年3月19日一直注册在中筑公司处，直至2019年5月28日强制注销。也就是说，双方之间虽然没有书面续签《一级建造师聘用协议书》，但以自己的行为继续履行着《一级建造师聘用协议书》，应当认定为《一级建造师聘用协议书》在2017年3月18日合同期满后，合同期限自动顺延到双方不再实际履行之日，即徐醒凡的原证书强制注销之日。其次，根据《一级建造师聘用协议书》约定，一级建造师的聘用费用为5万元/年。在合同履行期间，中筑公司实际支付了2018年3月之前的一级建造师聘用费用共计15万元。2018年3月之后，双方仍以自己的行为继续履行着《一级建造师聘用协议书》，中筑公司在徐醒凡的原证书强制注销之前一直在使用徐醒凡的机电专业一级建造师证书，因此中筑公司应按约定向徐醒凡支付2018年3月至2019年5月的一级建造师聘用费用5万元。综上，关于2018年3月以后的一级建造师聘用费用5万元的诉讼主张依法应予支持。原判决不予支持是错误的，请求二审改判。

二、关于原审判决中的6万元违约金、21.775万元经济损失问题。原判决认定中筑公司应于本判决生效之日起向徐醒凡支付违约金及经济损失合计7.5万元，徐醒凡认为认定7.5万元明显过低，应当予以改判。首先，正如原审判决认定的那样，中筑公司在与徐醒凡劳动关系解除后，既未向徐醒凡出具解聘证明，又未向注册机关提出注销注册申请，其行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。因中筑公司的违约行为，直接导致徐醒凡在安徽郁金香新能源科技有限公司（以下简称郁金香公司）同意录用的情况下，不能及时办理一级建造师资格证在郁金香公司变更注册或者重新注册，给徐醒凡造成经济损失，依法应予赔偿。其次，根据《一级建造师聘用协议书》第七条第1款的约定，因中筑公司造成徐醒凡无法转注册的，中筑公司应赔偿5万元整。本案中中筑公司一直不协助办理建造师的转注册手续，明显系违约行为，应向徐醒凡承担5万元的赔偿责任。另外，根据2016年5月14日双方签订的《聘用协议书》第八条第1款“本协议一经签署，双方须严格执行。如有违约，违约方应承担违约责任，支付给对方违约金10000元”的约定，根据《劳动合同法》保障劳动者权益的精神及相关法理，该条款对作为用人单位的中筑公司是有约束力的。中筑公司未按照《聘用协议书》的约定支付徐醒凡工资的行为，已经生效判决确认且构成违约，中筑公司应按该条款的约定向徐醒凡支付1万元的违约金。再次，徐醒凡从2018年4月郁金香公司同意录用之日起至2019年5月28日一级建造师证强制注销之日，时间跨度长达一年一个月。这期间，因为中筑公司不给徐醒凡办理一级建造师的变更注册，直接导致徐醒凡长达一年多时间无法工作，给徐醒凡造成了217750元的经济损失。该损失的计算依据为：郁金香公司与徐醒凡2019年7月9日签订的《劳动合同书》中关于劳动报酬的约定，基础月薪是10000元/月，绩效40000元/年，补贴35000元/年，交通补贴500元/月，共计201000元，计算方法为：201000元÷12个月×13个月=217750元。中筑公司的行为和徐醒凡的损失之间具有直接的因果关系，中筑公司应当赔偿徐醒凡的经济损失217750元。故，关于违约金及经济损失27.775万元的诉讼主张依法应予支持。原判决认定的7.5万元明显过低，请求二审改判。 综上所述，徐醒凡请求二审法院支持关于2018年3月以后的一级建造师聘用费用5万元的诉讼主张，并对中筑公司支付给徐醒凡的违约金及经济损失的数额予以重新认定，并依法改判。

本院认为，从本案现已查明的事实来看，2018年3月徐醒凡与中筑公司解除劳动关系，中筑公司已将一级建造师资格证交还徐醒凡，一审法院认为双方以自己的行为表示同意终止《一级建造师聘用协议书》的履行，对徐醒凡主张2018年3月以后的一级建造师聘用费未予支持，符合法律规定，本院予以维持。在双方劳动关系解除后，中筑公司既未向徐醒凡出具解聘证明，又未向注册机关提出注销注册申请，其行为构成违约，一审法院结合双方合同的约定情况及中筑公司未及时变更注册对徐醒凡重新就业产生的影响，酌定中筑公司支付徐醒凡违约金及经济损失7.5万元并无明显不当，本院予以支持。徐醒凡主张中筑公司应支付其6万元违约金及21.775万元经济损失，依据不足，不予支持。在中筑公司存在违约的情况下，现其认为不应支付徐醒凡相关违约金及损失，于法无据，不予支持。 综上所述，中筑公司、徐醒凡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6216元，由上诉人徐醒凡负担4540元，由上诉人中筑科技股份有限公司负担1676元。 本判决为终审判决。

审判长　张　怡 审判员　董江宁 审判员　余海兰

书记员　曹丽梅