云南世界恐龙谷旅游股份有限公司、云南建投第二安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终1385号 上诉人（原审原告）：云南世界恐龙谷旅游股份有限公司，住所地：云南省**彝族自治州禄丰市恐龙山镇阿纳村恐龙谷办公楼。 统一社会信用代码：91532300772676430Y。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：云南建投第二安装工程有限公司，住所地：云南省昆明市虹山西路48号。 统一社会信用代码：91530000216521200E。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海段和段（昆明）律师事务所律师。 原审第三人：泸水新城建筑有限责任公司，住所地：云南省怒江傈僳族自治州泸水市六库街道庄房路。 统一社会信用代码：91533321219310011P。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，云南**（**）律师事务所律师。 原审第三人：云南华航钢结构工程集团有限公司，住所地：云南省昆明市西山区**一期28幢一楼。 统一社会信用代码：91530112323080607H。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人云南世界恐龙谷旅游股份有限公司（以下简称恐龙谷公司）、云南建投第二安装工程有限公司（以下简称建投公司）因与原审第三人泸水新城建筑有限责任公司（以下简称泸水公司）、原审第三人云南华航钢结构工程集团有限公司（以下简称华航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰市人民法院（2023）云2302民初810号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年8月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人恐龙谷公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求;二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担，以上共计2132010.27元（不含一审判决的违约金、律师代理费，合计174003.42元）。事实和理由是：一、一审法院在已经认定了被上诉人存在违法转包且应承担违约责任的情况下，滥用自由裁量权，导致错误判决。根据案涉《建设工程施工合同》内容，上诉人与被上诉人已经明确约定，若被上诉人存在违法转包、分包的情形时，被上诉人应当承担签约合同价的20%的违约责任。该约定系当事人双方的意思自治的体现，该违约金属于合同双方的意思自治**，双方可以为督促合同主要义务的实现，根据具体情况约定违约金的适用范围以及违约金金额的大小，该违约金属于惩罚性违约金。惩罚性违约金的实现，并不一定伴随着守约方实际造成损失，惩罚性违约金系为保障守约方因违约方的违约行为导致守约方信***的损失。该信***不同于其他违约情况下造成的损失能够精准量化，因其系守约方为实现合同目的，信任违约方的履约能力以及履约成果的质量保证。本案中实际施工人与合同签约人不一致，所导致损失是基于守约方对违约方信***的损失，因此无法对该信***的损失予以界定与固化。结合本案一审判决所认定的事实内容，客观上存在被上诉人违法、违约分包行为，可以认定存在上诉人对被上诉人信***的损失。一审法院在审理中，以上诉人未能证明该违法分包导致的具体损害后果为由，判决被上诉人仅承担签约合同价的5%的违约金，不仅违背了当事人双方的意思自治，也否定了该笔违约金的惩罚性质，同时也将本应由被上诉人承担的违约金过高的举证责任强加给了上诉人，应当依法予以纠正。此外，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条：“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”如果存在需要调整违约金金额的，根据上述法律规定，也应是“适当减少”，而一审法院突破双方意思自治，以公权力直接将原20%的违约金调整至5%，显然已违反了适当原则，无法律依据的同时也存在滥用自由裁量权的情况。二、一审法院关于案涉工程“施工期间的2017年7、8月份，遇到了连续降雨的恶劣天气情况，导致水疗馆场地被水浸泡，脚手架根部被水浸泡，对施工造成了影响；云南省设计院集团向上诉人发出《禄丰县恐龙谷温泉中心二期网架屋面修改通知》，上诉人对案涉工程的网架屋面涉及进行了增加和变更”属于事实认定错误，上诉人关于对被上诉人工期逾期违约责任的主张理应得到支持。一审法院关于“施工期间的2017年7、8月份，遇到了连续降雨的恶劣天气情况，导致水疗馆场地被水浸泡，脚手架根部被水浸泡，对施工造成了影响；云南省设计院集团向上诉人发出《禄丰县恐龙谷温泉中心二期网架屋面修改通知》，上诉人对案涉工程的网架屋面涉及进行了增加和变更”的事实认定，均基于被上诉人单方拍摄的照片及无任何单位签章的通知，该事实所依据的证据并未被上诉人予以认可。同时，案涉《建设工程施工合同》中已对工期扣减、顺延等事项所涉及的具体情形和程序进行了明确约定，被上诉人至今未能提供任何证据证明在案涉工程施工期间已经向上诉人申请过基于上诉人原因或不可抗力导致工期需予以顺延情形。一审法院在审理过程中，已经查明案涉工程项目实际开工时间为2017年5月8日，工程竣工时间为2017年11月18日，即便排除判决中所提及的案涉工程施工期间7、8月份存在连续降雨的情况，仅计算2017年5月至7月、9月至11月18日的实际施工期间，该施工期间亦超过合同中所约定的施工工期60日历天。即便工期需予以顺延，则一审法院也未能*****的工期时间及其所对应的情形，反而免除掉了被上诉人的工期逾期违约责任，该行为显然违反公平原则。 建投公司上诉请求：一、变更一审判决的第一项、第二项，改判：1、判令上诉人建投公司无需向被上诉人恐龙谷公司支付违约金164003.42元；2、判令上诉人建投公司无需向被上诉人恐龙谷公司支付律师费10000元；二、维持一审判决第三项；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人恐龙谷公司承担。事实和理由是：一、恐龙谷公司主张转包违约责任的诉讼时效已经经过。案涉工程于2017年11月18日完工，恐龙谷公司所实施的整个项目于2019年6月15日整体竣工验收合格，在案涉工程施工过程中，恐龙谷公司知晓转包的情形，不论以案涉工程完工时间作为恐龙谷公司知道或者应当知道权利受到侵害之日，还是以整个项目竣工验收之日作为恐龙谷公司知道或者应当知道权利受到侵害之日计算诉讼时效，恐龙谷公司的起诉均已超过诉讼时效。此外，根据《建设工程施工合同》通用合同条款第19.3条“发包人的索赔”，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和(或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。恐龙谷公司的诉讼请求属于工程索赔事项，应当按照合同约定的索赔程序进行，恐龙谷公司的索赔请求已经超过合同约定的索赔期限，已经丧失要求索赔的权利。此外，恐龙谷公司未按照合同约定的索赔程序提起索赔，恐龙谷公司的索赔不符合合同约定，应当驳回恐龙谷公司的诉讼请求。二、建投公司不存在转包的违约行为。根据《建设工程施工合同》通用合同条款第3.5.1条“分包的一般约定”：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。建投公司的劳务分包行为不违反法律的强制性规定，符合《建设工程施工合同》关于分包的一般约定，不应认定为违约。三、建投公司不应承担违约责任。《建设工程施工合同》未对“违约分包”的违约责任进行明确规定，根据法律的相关规定，违约责任的承担需要以损失为基础，案涉工程已于2019年6月15日整体竣工验收合格，建投公司的行为没有给恐龙谷公司造成损失，恐龙谷公司无权主张支付违约金，一审法院判决建投公司承担工程款金额5%的违约责任没有事实上的损失作为依据。恐龙谷公司主张违约责任，恐龙谷公司应举证证明其损失的存在，恐龙谷公司所提交的证据不能证明损失的存在，应承担举证不能的后果。四、建投公司不应支付恐龙谷公司律师费。恐龙谷公司的起诉已经超过诉讼时效，建投公司的行为也未给恐龙谷公司造成损失，建投公司不对恐龙谷公司承担违约责任，恐龙谷公司提起诉讼所支付的律师费不应由建投公司承担。 原审第三人泸水公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 原审第三人华航公司述称，一、总承包合同约定的工期罚款也好，违法分包罚款也好，都是对违约的处罚约定。工期延长的原因是多方面的，在2017年9月15日还有设计变更的情况下，恐龙谷公司要求追究工期延误责任是没有事实依据的，工程分包并未对工程质量造成任何影响。二、恐龙谷公司未对所谓的“工期延误”、“违法分包”给其造成的损失进行举证。追究违约责任总归要以违约行为给守约方造成损失为前提，在恐龙谷公司没有举证证明其因违约行为受到损失的情况下，主张的高达2300000元，占合同金额3280000元的70%的违约金不应得到支持。三、华航公司与恐龙谷公司无任何合同关系，且华航公司已按与泸水公司签订的分包合同的约定完成了施工任务，无论恐龙谷公司的上诉请求是否成立，均不应由华航公司承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恐龙谷公司的上诉请求无事实和法律依据，请驳回恐龙谷公司的上诉请求，维持一审判决。 恐龙谷公司向一审法院起诉请求：1、判令建投公司向恐龙谷公司支付因违约分包所应承担的违约金656013.69元；2、判令建投公司向恐龙谷公司支付因工期延误所应承担的违约金1630000元；3、判令建投公司向恐龙谷公司支付律师费20000元；4、判令本案诉讼费用由建投公司承担。 一审法院经审理确认的本案事实是：2017年4月20日，恐龙谷公司与建投公司签订了《建设工程施工合同》，约定恐龙谷公司将世界恐龙谷二期建设项目（一期酒店部分）水疗馆钢结构采购及安装工程发包给建投公司施工。其中，双方在合同的第一部分“合同协议书”中约定：计划开工日期：2017年4月24日，计划竣工日期：2017年6月22日。工期总日历天数：施工工期60日历天（具体开工时间以发包人正式文字通知为准）。注：承包人签订该合同后即组织人员进场，并根据发包人的书面通知对已确定的图纸内容进行施工，承包人不得以价格等任何因素拒绝进场施工；签约合同价为3280068.43元；在该合同第二部分“通用合同条款”中约定，承包人应在签订合同前查勘施工现场，并根据工程规模及技术参数合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径等，因承包人未合理预见所增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担；发包人应提供场内交通设施的技术参数和具体条件，并应按照专用条款的约定向承包人免费提供满足工程施工所需的场内道路和交通设施，因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程；因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，（4）发包人未能在计划开工日期起7天内同意下达开工通知的；因发包人原因未按计划开工日开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数；因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限；异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件......。除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作；（3）改变合同中认可工作的质量标准或其他特性；因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人商定或确定并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期；在合同履行过程中发生下列情形，属于承包人违约：（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并负有详细的证明，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。在该合同第三部分“专有合同条款”中约定，本工程不得分包；付款周期为按月支付；承包人提交详细施工组织设计的期限为开工前七天，发包人和监理人在收到修订的施工进度计划后，确认和提出修改意见的期限为收到后七天内；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：因承包人原因导致工期延误的，延误期限在30日历天内（含30日历天）的，承包人按每日5000元支付违约金；延误期限在30日历天以上至90日历天以内（含90日历天）的，承包人按每日10000元支付逾期违约金。延误工期超过90日历天的，承包人按每日20000元支付逾期违约金，发包人有权解除本合同，承包人还应向发包人承担签约合同价20%的违约金。违约金不足以弥补发包人损失的，承包人应承担由此给发包人造成的其它经济损失；在合同履行过程中，发包人如果发现承包人有挂靠、借用资质、违法分包、转包行为可能的，发包人有权对承包人的情况进行查证，承包人应无条件配合。承包人不予配合的，视为查证属实，发包人有权解除合同，承包人应按签约合同价的20%向发包人支付违约金，同时赔偿给发包人造成的其它经济损失，并报请相关行政主管部门处理；合同文件的先后顺序为：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）本合同专用条款；（4）本合同通用条款......。承包人违约本合同约定应当赔偿由此给发包人造成的经济损失，上述损失包括但不限于发包人为维护合法权益支出的诉讼费、保全费、鉴定费、咨询费、查询费、公证费、差旅费、律师代理费等所有合理开支。该合同还对恐龙谷公司、建投公司的其他权利义务进行了约定。在合同签订后，建投公司将案涉工程分包给第三人泸水公司。2017年4月19日，泸水公司作为总包方与华航公司签订《建筑工程专业施工分包合同》，约定将其承包的温泉水疗馆网架制作安装、屋面、侧板安装工程分包给华航公司。案涉工程于2017年5月开工，在施工期间的2017年7、8月份，遇到了连续降雨的恶劣天气情况，导致水疗馆场地被水浸泡，脚手架根部被水浸泡，对施工造成了影响，工程于2017年11月18日完工。2017年9月15日，云南省设计院集团向恐龙谷公司发出《禄丰县恐龙谷温泉中心二期网架屋面修改通知》，恐龙谷公司对案涉工程的网架屋面设计进行了增加和变更。恐龙谷公司于2017年10月19日、2017年11月20日、2018年2月9日、2018年5月7日向建投公司支（预）付工程款共计2594648.51元。2019年6月15日，案涉工程经恐龙谷公司、建投公司及多家单位统一进行竣工验收，建投公司完成的世界恐龙谷二期建设项目（一期酒店部分）水疗馆钢结构采购及安装工程竣工验收为合格，恐龙谷公司已接收使用至今。2020年5月14日，因泸水公司未按合同约定支付工程款，华航公司向一审法院提起诉讼，要求判令泸水公司支付其工程款及利息，并要求恐龙谷公司在未支付范围内承担连带付款责任。在立案后，一审法院依法向恐龙谷公司送达了起诉状副本、开庭传票等应诉手续。因本案，恐龙谷公司于2023年4月6日支付了律师代理费10000元（发票20000元中的另10000元为（2022）云2302民初2134号案件中的律师代理费）。另查明，2022年7月12日云南省建投第二安装工程公司变名为云南建投第二安装工程有限公司。 一审法院认为，恐龙谷公司、建投公司双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未损害他人利益，系合法有效合同，对双方均有约束力，双方应按照合同约定履行各自义务。建投公司在承包案涉工程后，将工程转包给泸水公司，泸水公司则再次以总包方的名义将工程发包给华航公司进行施工，建投公司将案涉工程转包给第三人施工的行为违反了专用合同条款中“工程不得分包”，以及“在合同履行过程中，发包人如果发现承包人有挂靠、借用资质、违法分包、转包行为可能的，发包人有权对承包人的情况进行查证，承包人应无条件配合。承包人不予配合的，视为查证属实，发包人有权解除合同，承包人应按签约合同价的20%向发包人支付违约金，......”的约定，同时建投公司的行为违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“......承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。但恐龙谷公司请求由建投公司按约定支付签约合同价的20%承担违约金656013.69元数额过高，一审法院依法根据建投公司的请求适当减少，结合案涉水疗馆工程属于恐龙谷二期建设项目一期酒店的分项工程，已于2017年11月18日完工，而整个世界恐龙谷二期建设项目一期酒店工程是2019年6月15日统一进行竣工验收合格，建投公司的违约转包行为并未给恐龙谷公司的经营造成较大损失，以及恐龙谷公司未举证证明其损失的具体数额情况，确定建投公司按签约合同价的5%承担违约分包的违约金164003.42元。在合同履行过程中，恐龙谷公司存在未按期支（预）付工程款和对案涉工程的网架屋面设计进行增加、变更等问题，以及施工方在施工过程中遇到的连续降雨恶劣天气影响施工进度的客观原因，即案涉工程工期延误由恐龙谷公司、建投公司均违约，以及遇到连续降雨恶劣天气影响施工进度等多种原因导致，并非是建投公司单方违约的原因造成，故对恐龙谷公司提出由建投公司向恐龙谷公司支付因工期延误所应承担的违约金1630000元的请求，一审法院不予支持。恐龙谷公司提出的律师代理费双方在专用合同条款中有约定，一审法院对恐龙谷公司在本案中实际支出的律师费10000元予以支持。对于第三人泸水公司提出的恐龙谷公司在案涉工程竣工验收时就已知晓建投公司分包案涉工程的事实，无证据予以证实，但是根据恐龙谷公司提交的（2020）云2331民初893号纠纷案中恐龙谷公司提交的案件材料，可以证实作为该案件当事人的恐龙谷公司在2020年5月14日就知晓建投公司转包案涉工程的事实，至恐龙谷公司起诉建投公司时并未超过三年的诉讼时效期间，故建投公司提出恐龙谷公司的起诉已超过诉讼时效应当驳回诉讼请求的意见一审法院不予采纳。对建投公司及泸水公司提出按通用合同条款“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利”的约定，恐龙谷公司的索赔请求已经超过合同约定的索赔期限，已经丧失要求索赔权利的意见，一审法院认为，按照双方签订的合同约定，专用合同条款的适用优先于通用合同条款，恐龙谷公司、建投公司在专用合同条款中约定了本工程不得分包及承担违约责任条款，应当按专用合同条款的约定处理，故建投公司提出的该意见一审法院不予采纳。综上所述，恐龙谷公司的请求部分成立。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十二条、第七百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、由云南建投第二安装工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付云南世界恐龙谷旅游股份有限公司违约金164003.42元；二、由云南建投第二安装工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付云南世界恐龙谷旅游股份有限公司律师代理费10000元；三、驳回云南世界恐龙谷旅游股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费25248元，由云南建投第二安装工程有限公司负担1262元，由云南世界恐龙谷旅游股份有限公司负担23986元。因云南世界恐龙谷旅游股份有限公司已预交25248元，现由云南建投第二安装工程有限公司在本判决生效后支付云南世界恐龙谷旅游股份有限公司1262元。 二审审理中，上诉人恐龙谷公司对一审判决认定的以下事实提出异议：1、一审判决认定“2017年9月15日，云南省设计院集团向恐龙谷公司发出《禄丰县恐龙谷温泉中心二期网架屋面修改通知》，恐龙谷公司对案涉工程的网架屋面设计进行了增加和变更”2、一审判决认定“在施工期间的2017年7、8月份，遇到了连续降雨的恶劣天气情况，导致水疗馆场地被水浸泡，脚手架根部被水浸泡，对施工造成了影响”。其认为，一审判决对上述事实的认定无依据。上诉人建投公司对一审判决认定“案涉工程于2017年5月开工”的事实提出异议，其认为，全案均没有证据证明案涉工程在2017年5月具备相应的开工条件，一审法院也对案涉工程在施工过程中遇到了相关的降雨情况进行了**，同时在一审过程中，建投公司也主张案涉工程的开工应当以开工通知载明的时间为准，截止到一审庭审结束，恐龙谷公司均未下发相应的开工通知，所以认定2017年5月开工没有相应的事实依据。原审第三人泸水公司对一审判决认定的事实未提出异议。本院认为，对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。 二审审理中，上诉人建投公司向本院申请律师调查令，申请向云南省设计院集团有限公司调取案涉工程变更的情况，云南省设计集团有限公司于2023年8月30日向本院出具了《关于云南省**彝族自治州中级人民法院律师调查令（2023）云23民终1385号中调查证据的情况说明》一份、《禄丰县恐龙谷温泉中心二期网架屋面修改通知》一份。 经质证，恐龙谷公司、泸水公司对上述证据未提出异议，建投公司对《禄丰县恐龙谷温泉中心二期网架屋面修改通知》未提出异议，对《关于云南省**彝族自治州中级人民法院律师调查令（2023）云23民终1385号中调查证据的情况说明》提出异议。 本院认为，各方当事人对《禄丰县恐龙谷温泉中心二期网架屋面修改通知》未提出异议，故对该证据予以采信，对情况说明应结合本案的其他证据在争议焦点中作出评判。 针对上诉人恐龙谷公司所提第一点异议，本院认为，一审时，建投公司已提交了《禄丰县恐龙谷温泉中心二期网架屋面修改通知》，二审中，云南省设计集团有限公司已向本院出具了《禄丰县恐龙谷温泉中心二期网架屋面修改通知》的纸质通知，故恐龙谷公司主张无证据证实的理由不能成立；针对上诉人巩龙谷公司所提第二点异议，本院认为，一审时，建投公司提交的现场施工照片，能与恐龙谷公司提交的监理工程师通知单和监理工程师通知回复单相互印证，故一审认定事实有证据能证实，恐龙谷公司所提异议不能成立。 针对建投公司所提异议，本院认为，监理工程师通知单、工程竣工验收证明书能够证实5月开工，故建投公司所提异议不能成立。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、建投公司是否应向恐龙谷公司支付违法分包违约金？违约金的金额是多少？2、建投公司是否应向恐龙谷公司支付逾期完工的违约金？逾期完工的违约金的金额是多少？3、本案是否超过诉讼时效？ （一）关于建投公司是否应向恐龙谷公司支付违法分包违约金、违约金的金额是多少的问题。 本院认为，恐龙谷公司与建投公司签订的《建设工程施工合同》未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应按合同约定履行。合同履行过程中，建投公司将工程分包给泸水公司，泸水公司又将工程分包给华航公司，该行为违反了《建设工程施工合同》3.5.1工程不得分包的约定和16.2.2（7）“在合同履行过程中，发包人如果发现承包人有挂靠、借用资质、违法分包、转包行为可能的，发包人有权对承包人的情况进行查证，承包人应无条件配合。承包人不予配合的，视为查证属实，发包人有权解除合同，承包人应按签约合同价的20%向发包人支付违约金，同时赔偿给发包人造成的其它经济损失，并报请相关行政主管部门处理”的约定，属违约行为，应向恐龙谷公司承担违约责任。合同虽约定了承担合同价款20%的违约金，但该约定明显过高，建投公司请求减少，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》【法（2009）5号】第二十九条的规定，案涉水疗馆工程属于恐龙谷二期建设项目一期酒店的分项工程，已于2017年11月18日完工，而整个世界恐龙谷二期建设项目一期酒店工程是2019年6月15日统一进行竣工验收合格，建投公司的违约分包行为并未给恐龙谷公司的经营造成较大损失，且恐龙谷公司未举证证明其损失的具体数额情况，一审酌情认定建投公司按签约合同价的5%承担违约分包的违约金164003.42元并无不当。 （二）关于建投公司是否应向恐龙谷公司支付逾期完工的违约金、逾期完工的违约金的金额是多少的问题。 本院认为，《建设工程施工合同》计划开工时间为2017年4月24日，计划竣工时间为2017年6月22日，施工工期60日历天，实际完工时间为11月18日，建投公司虽已超过合同约定的施工期，但恐龙谷公司和建投公司在履行合同过程中均未严格按合同约定履行以及存在遇连续降雨的恶劣天气影响，即开工时间无恐龙谷公司正式书面通知，2017年7月、8月遇连续降雨的恶劣天气情况，导致水疗馆场地被水浸泡，脚手架根部被水浸泡，对施工造成了影响，2019年9月15日，恐龙谷公司对案涉工程的网架屋面设计进行了增加和变更，以及至2017年11月20日，恐龙谷公司仅支付工程款1364493.87元，约为合同价款的41.16%，（2017年10月19日支付777227.18元、2017年11月20日支付587266.69元），也不符合合同约定的工程进度款的支付。故一审未判决建投公司向恐龙谷公司支付逾期完工违约金并无不当。 关于本案是否超过诉讼时效的问题。 本院认为，建投公司无证据证实恐龙谷公司在2017年11月18日工程完工和2019年6月15日工程整体竣工验收时恐龙谷公司知道或应当知道建投公司将工程分包给泸水公司，故其主张诉讼时效应从2017年11月18日或2019年6月15日起算的理由不能成立；2020年5月14日，华航公司以泸水公司、恐龙谷公司为被告提起（2020）云2331民初893号建设工程施工合同纠纷一案，可以证实恐龙谷公司作为该案件的当事人在收到起诉状副本等诉讼材料时知晓建投公司分包案涉工程的事实，至恐龙谷公司起诉建投公司时并未超过三年的诉讼时效期间，故建投公司提出恐龙谷公司的起诉已超过诉讼时效的理由不能成立。通用条款19.3发包人的索赔约定，根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并负有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利......在该合同第三部分“专用合同条款”中，双方约定：7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：因承包人原因导致工期延误的，延误期限在30日历天内（含30日历天）的，承包人按每日5000元支付违约金；延误期限在30日历天以上至90日历天以内（含90日历天）的，承包人按每日10000元支付逾期违约金。延误工期超过90日历天的，承包人按每日20000元支付逾期违约金，发包人有权解除本合同，承包人还应向发包人承担签约合同价20%的违约金。违约金不足以弥补发包人损失的，承包人应承担由此给发包人造成的其它经济损失......16.2.2（7）在合同履行过程中，发包人如果发现承包人有挂靠、借用资质、违法分包、转包行为可能的，发包人有权对承包人的情况进行查证，承包人应无条件配合。承包人不予配合的，视为查证属实，发包人有权解除合同，承包人应按签约合同价的20%向发包人支付违约金，同时赔偿给发包人造成的其它经济损失，并报请相关行政主管部门处理。（3）承包人违约本合同约定应当赔偿由此给发包人造成的经济损失，上述损失包括但不限于发包人为维护合法权益支出的诉讼费、保全费、鉴定费、咨询费、查询费、公证费、差旅费、律师代理费等所有合理开支.....。通用条款的约定是双方当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，双方当事人在专用条款中对违约责任作出了约定，应适用专用条款的约定。故建投公司主张恐龙谷公司的起诉已超过索赔期限、丧失索赔权利的理由不能成立。 综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，判处结果并无不当，上诉人恐龙谷公司、建投公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持，但本案发生于《中华人民共和国民法典》实施前，应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，一审判决适用《中华人民共和国民法典》不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》【法释（2009）5号】第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人云南世界恐龙谷旅游股份有限公司预交的二审案受理费23856元由上诉人云南世界恐龙谷旅游股份有限公司负担；上诉人云南建投第二安装工程有限公司预交的二审案件受理费3780元由上诉人云南建投第二安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年九月十一日 法官助理　杨　洁 书 记 员　邵　璐