原告某某诉被告某某、某某第三人泸水县新城建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

云南省泸水县人民法院

民事判决书

（2015）泸民二初字第50号

原告:***，男，1968年5月14日生，云南省永胜县人。

委托代理人***，男，大怒江律师事务所律师，特别授权代理。

被告:***，男，1965年6月12日生，云南省鹤庆县人。（未到庭）

被告:季汝孔，男，云南省永胜县人。（未到庭）

第三人:泸水县新城建筑有限责任公司

住址六库镇江西老干村太阳神酒店旁

法定代表人：***。（未到庭）

原告***诉被告***、季汝孔，第三人泸水县新城建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月30日受理后，将诉状副本、应诉通知书、传票等诉讼材料向被告***、季汝孔送达，后被告***以道路中断，不能按时参加开庭为由，申请延期开庭审理，期满后未能与被告继续取得联系，本院用公告方式将开庭传票送达二被告，于2015年10月8日依法组成合议庭，在本院第四法庭公开开庭审理了本案。原告***及其委托代理人***到庭参加诉讼，被告***、***、第三人泸水县新城建筑有限责任公司均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称，原告与第三人系挂靠施工关系，2011年4月，原告以第三人的名义取得泸水县兴边富民工程边境乡堵堵洛村呈肯王地村沟渠建设工程的承建资格，因原告与第三人约定，该工程由原告自行组织施工，公司提供相应的资质支持并提取一定的管理费，其它费用由原告自负盈亏。2011年5月6日，原告与两被告签订了《工程协议》将上述工程转包给两被告，双方在协议中约定，水利工程总长5.4公里以每公里20万元的价格承包给被告（其它约定内容详见《工程协议》）。协议签订后，被告进场施工，原告按约定支付工程款，在被告与原告预结工程款中，被告谎称工程总长为6公里多，至2013年7月14日止共从原告处领取133.8万元工程款。在施工过程中，2011年8月项目监理公司（锦满建设监理公司）给原告发出《监理工程师通知单（质量）》要求第三人与原告返工，返工里程为1630M，收到返工通知后原告多次找到被告返工但被告一直不予理睬，后在村委会及监理的协调下由阿三普对工程不合格的路段进行了返工作业，原告一共支付给了阿三普29.8万元返工工程款。返工工程于2011年11月通过监理的复查验收并出具了《监理工程师通知回复单（质量）》。更为过份的是，原告多次找被告协商多支付的工程款及返工工程款的清算问题时，被告于2014年6月以工程拖欠民工工资为由向泸水县劳动社会保障局提出申请，后在保障局协调下，由***代付92346元的民工工资，在双方结算时该款计入被告已收工程款进行抵扣。原告认为，被告利用原告的信任，多领取工程款拒不返还，同时拒不承担返工费用的做法严重违反双方的协议约定，严重侵犯原告的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定向贵院提出诉讼，请求判令被告返还多支付工程款742146元，在庭审中原告仅主张704246元。

被告***、季汝孔，未出庭应诉予以答辩。

第三人泸水县新城建筑有限责任公司未出庭应诉予以答辩。

原告***为支持其诉讼请求向本院提交如下证据材料：

1、《工程协议》、《证明》、《工程量计算书》，拟证明：⑴双方工程协议约定的具体内容；⑵该工程经第三人同意由原告自负盈亏，第三人只提取管理费的事实；⑶双方应结算的工程款为107.8万元的事实。二被告及第三人均未出庭质证。经本院认为，该组证据能够证明原、被告协议施工的地点为称杆乡堵堵洛村、里程为5.4公里、单价为20万元／公里及实际完成工程全长为5.39公里，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。

2、《监理工程师通知回复单》、《收条》，拟证明：⑴被告施工中有1630M质量不合格进行了返工的事实；⑵原告为返工支付了29.8万元返工费用的事实。二被告及第三人均未出庭质证。本院认为,该组证据只能够证明二被告施工中有1630M存在质量问题而需返工的事实,但其返工费用除领条外无其它证据予以佐证，故对该领条不予确认。

3、《收条》两份，拟证明被告从原告处共领取工程款133.8万元的事实。二被告及第三人均未出庭质证。本院认为署名***、季汝孔，落款日期为2012年8月19日的领条能够证明二被告从原告处领出工程款103.8万元，本院予以确认；但，署名为***，落款日期为2013年7月14日的30万元领条，不能证明为二被告共同领取，且领款时间与该工程时间完工也不吻合。

4、《证明》两份，拟证明经劳动部门协调，原告帮被告代付92346元民工工资的事实。二被告及第三人均未出庭质证。本院认为该证据能够证明经劳动部门协调，原告承诺帮二被告代付92346元民工工资的事实，本院予以确认。

5、《中标通知书》，拟证明该工程由第三人泸水县新城建筑有限责任公司中标。二被告及第三人均未出庭质证。本院认为，该组证据能够证明工程来源，本院予以确认。

被告***、***及第三人泸水县新城建筑有限责任公司未到庭参加诉讼，未提交证据材料。

经审理查明，原告***与第三人泸水县新城建筑有限责任公司系挂靠施工关系，2011年4月，原告以第三人的名义取得泸水县兴边富民工程边境乡堵堵洛村呈肯王地村沟渠建设工程的承建资格，原告与第三人约定，该工程由原告自行组织施工，公司提供相应的资质支持并提取一定的管理费，其它费用由原告自负盈亏。2011年5月6日，原告与二被告签订了《工程协议》将上述工程转包给两被告，双方在协议中约定，水利工程总长5.4公里，以每公里20万元的价格承包给被告。工程完工后，在工程款的基础上给被告1.8万元。2011年8月，被告在施工过程中，锦满建设监理公司向第三人发出《监理工程师通知单（质量）》要求第三人与原告返工，返工里程为1630M，收到返工通知后，原告进行了返工，返工工程于2011年11月27日通过监理的复查验收并出具了《监理工程师通知回复单（质量）》。2012年8月19日，二被告从原告处领取103.8万元的工程款，2013年7月14日，被告***从原告处领取30万元工程款；被告实际在泸水县兴边富民工程边境乡堵堵洛村呈肯王地施工水利工程全长为5390M；2014年6月4日，原、被告双方约定，原告承诺为二被告垫付9.2346万元的民工工资，其民工工资计算至被告工程款中。故原告以多支付了工程款为由来院起诉。

本院认为，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，（1）关于原告***工程款及垫付民工工资的问题：2012年8月19，原告***按所签订《工程协议》已支付被告***、季汝孔工程款为103.8万元，2014年6月4日，原、被告双方约定，原告承诺为二被告垫付9.2346万元的民工工资，其民工工资计算至二被告工程款中，综上，原告为二被告支付的工程款及垫付民工工资为113.0346万元（103.8万元+9.2346万元）。（2）关于二被告***、季汝孔实际所得工程款问题：原、被告所签订《工程协议》的权利义务已履行完毕，且明确约定了施工的地点为称杆乡堵堵洛村、里程为5.4公里、单价为20万元／公里，工程完工后，在总工程款的基础上再增加给被告1.8万元的结算条款；二被告实际履行工程量为5.39公里，按双方约定的工程价款计算为5.39公里×20万元／公里=107.8万元，现工程已全部完工，按约定原告在总工程款中再增加1.8万元，即二被告实际工程款应为109.6万元（107.8万元+1.8万元）。据此，被告***、季汝孔应当返还原告***的工程款为3.4346万元（113.0346万元－109.6万元）。另，署名为***，落款日期为2013年7月14日的30万元领条，只能证明原告与被告***之间的资金往来，不能证明是二被告共同领取，且领款时间与该工程完工时间也不吻合，本院不予支持；其次，原告提出二被告返还返工费用29.6万元和按5%的税金计算在内的诉请，本院认为，被告在施工过程中因工程质量不合格，原告组织重新进行返工是事实，但其返工费用除领条外无其它证据予以佐证，故本院不予采信；对税金原告也未提交完税凭证，对此本院不予采信。原告***与二被告属承包关系，原告与第三人泸水县新城建筑有限责任公司属挂靠关系，故第三人对原告不承担支付责任，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第四项之规定，判决如下：

被告***、季汝孔返还原告***多支付的工程款人民币叁万肆仟叁佰肆拾陆元(3.4346万元)整，款限于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11221元，由原告负担10660元，二被告共同负担561元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一五年十一月二十八日

书记员***