***、中铁二十局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云03民终1039

上诉人(原审原告）：***，男，汉族，1971年10月16日生，西安市雁塔区人，高中文化，无业，住西安市雁塔区。

被上诉人(原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路89号。

法定代表人：邓勇，董事长。

委托诉讼代理人：乔鹏，该公司员工，特别授权代理。

委托诉讼代理人：翟红学，该公司员工，特别授权代理。

原审第三人：安康宏达建设工程有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区新城路157号。

法定代表人：姜明，经理。

上诉人***因与被上诉人中铁十二局集团有限公司，原审第三人安康宏达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初756号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月24日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人中铁十二局集团有限公司的委托代理人乔鹏、翟红学到庭参加诉讼，原审第三人安康宏达建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初756号判决；2、支持上诉人的一审诉讼请求；3、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实的理由，一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、经安康市汉滨区法院（2017）陕0902民初365号民事判决确定实际施工人为上诉人，第三人在安康中院二审后支付全额工程款给上诉人，曲靖中院（2018）云03民终227号已裁定上诉人的诉讼身份及争议工程量范围，指令沾益区人民法院审理。陕西省渭南市仲裁委，2013渭仲字40号裁决己明确认定谭必贵等人为实际提供劳务人员，仲裁裁决是依据《仲裁法》对双方当事人，有明确的仲裁协议的《劳务派遣合同》范围内桩号，进行裁决；并认定上诉人与谭必贵等5人劳务协议是有效合同。一审法院创造性的引用裁决认定谭必贵等人为实际提供劳务人员，作为定案证据，是认定事实错误。2、上诉人依约履行劳务协议，向所雇佣的谭必贵等人垫资前期费用，支付7万元生活费、材料费，充分说明上诉人以实际施工人身份履行了向劳务人员实施管理职责的事实。一审判决中认定上诉人与谭必贵等人未进行劳务费结算，并以此为依据来判决，是混淆事实；认为上诉人不是谭必贵等人授权的委托代理人，是从法理上制造予盾，且不说工程尚未完工，何来结算一说？被上诉人未按协议按期向上诉人支付工程款，才导致上诉人无法继续向工人发放工资，被上诉人编造虚假劳务协议，剥夺了***合法权益。3．电话录音作传来证据，的证人证言。电话录音违背事实，不具客观性，不足采信。

被上诉人中铁十二局集团有限公司辩称，原审法院适用法律正确请求驳回上诉人的上诉请求，上诉人说的40号案件范围属于仲裁管辖的范围，所裁决的范围是8、9、12、13四个桥墩桩基，而本案一审法院是对7、8、9、10、11、12、13、14、15、17、18、19、20不在合同范围内的桩基进行了审理。上诉人混淆了被上诉人与安康宏达公司所签订的劳务合同以及被上诉人与谭必贵等人的劳务协议。被上诉人与第三人之间的合同已经履行完毕，对合同没有涉及的桩基被上诉人与谭必贵等人签订了劳务协议，该范围不是第三人的范围，上诉人也不是实际施工人，原审驳回诉讼请求并无不妥。

***向一审法院起诉请求：1、劳务费1733626.12元；2、延履期间利息150000元；3、诉讼费由被告承担。一审审理中，原告变更劳务费为2008987.92元、垫付70000元由被告承担。

一审法院认定事实：2012年2月，第三人安康宏达建设工程有限公司（原安康市汉滨区宏达路桥劳务有限公司）与被告中铁二十局集团有限公司下设的中铁二十局集团有限公司沪昆客专云南段项目经理部一分部签订《建设工程施工劳务派遣合同》。合同约定：……3、工程范围及内容：白水特大桥钻孔桩施工，8#、9#、12#、13#墩，共32根钻孔桩。2015年8月6日，渭南仲裁委员会作出了（2013）渭仲裁第40号裁决书，裁决由被告支付给第三人8#、9#、12#、13#桥墩的工程款110450.02元。对合同外的7#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20#桥墩，渭南仲裁委员会确认了实际施工人是谭必贵、张文斌、凡开学、徐义学、徐江，并告知第三人另行主张权利。2013年4月18日，被告与谭必贵、张文斌、凡开学、徐江签订了决算承诺书，决算承诺书中对实际工程量进行了确认。2016年,第三人安康宏达建设工程有限公司向渭南仲裁委员会提出仲裁申请后于2016年11月2日撤回了仲裁申请。2018年1月10日，陕西省安康市汉滨区人民法院判决安康宏达建设工程有限公司返还***工程款110450.2元，并支付迟延履行期间的利息11000元。

一审法院认为，本案的关键是原告主张被告支付劳务费2008987.92元、垫付70000元和利息的主张是否成立。合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告***主张自己是实际施工人，请求被告中铁二十局集团有限公司承担发包人给付工程款义务。原告***并未以个人名义与被告签订合同。渭南仲裁委员会作出了（2013）渭仲裁第40号裁决书已经确定由被告向第三人支付8#、9#、12#、13#桥墩的工程款110450.02元。同时，在裁决书中并未确认原告是工程的实际施工人。第三人与原告之间的权利义务关系应当按照双方的协议办理，但原告不能以合同当事人的身份向被告提起诉讼。原告***现在主张自己是实际施工人请求被告支付工程款，合同外的7#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20#桥墩的实际施工人已经渭南仲裁委员会确认是谭必贵、张文斌、凡开学、徐义学、徐江。并且，根据向谭必贵、张文斌核实的事实，确认被告已经向谭必贵、张文斌全额支付了其二人的工程款。原告向谭必贵、张文斌等人支付的生活费及材料费与原告签订的《劳务协议》中的工程单价相互矛盾，且无谭必贵、张文斌等人与原告进行劳务费结算的依据，因此，原告未证明自己与谭必贵、张文斌、凡开学、徐义学、徐江等人的劳务协议已经实际履行。原告同时也不是谭必贵、张文斌、凡开学、徐义学、徐江授权的委托代理人，原告以自己是实际施工人向被告主张给付工程款并无自己与被告对施工工程量的决算单。而张文斌、谭必贵、凡开学、徐江与被告有决算计价表和决算承诺书。因此，原告以自己是实际施工人向被告主张工程款的依据不足，其主张不能成立。第三人安康宏达建设工程有限公司明确放弃仲裁和诉讼权利，系其自行处分民事权利的意思表示，予以确认。综上所述，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：1、驳回原告***的诉讼请求；2、案件受理费21752元，由原告承担。

二审中，上诉人向本院提交了2013年1月30日的录音一份，证明双方对合同内外全部工程量，2600多米回填2400多米，同上诉人达成决算意见，对上诉人劳务人员依据双方劳务协议330元，400元每米单价由被上诉人代付劳务费达成共识，认定上诉人实际施工人身份，最终同意剩余工程款直接结算给上诉人。

经质证，被上诉人认为，对合法性不予认可，该证据不符合法定的证据形式，对其真实性存疑，该份录音都是含糊不清，中间很多内容听不清楚，且与上诉人提交的录音文字说明存在冲突，从内容中可以听到上诉人与录音中的另一人在事实部分双方是没有达成一致的，对存在事实合同录音中的当事人是存在是否认的，录音中的当事人认为与作为委托代理人的***所属的宏达公司只存在四个桥墩的合同，对合同外的录音中的当事人不认可有事实合同，且在录音结束部分，录音中的当事人提到***作为委托代理人不在施工现场，对于这种不按约履行的公司及委托代理人，合同履行完毕后不可能再与其续订其他合同。对其关联性不予认可，如前所述，录音中当事人有说上诉人代表的宏达公司签订的合同只有四个桩基任务。对录音中提到的结算事宜，到底是结算四个桩基工程量还是以外的，未能明确，但是根据仲裁委及各法院的判决裁决确认的事实，可以确认被上诉人与宏达公司具有合同关系8、9、12、13四个桥墩桩基结算事宜及相关纠纷已经处理完毕，被上诉人与宏达公司没有签订过补充协议，未将本案一审审理范围及7、10、11、15、19、20这几个桩基没有交给宏达或上诉人施工的。

二审中上诉人欲提交《合同结算表》及《计量明细表》，但经庭审询问上诉人在审理过程中已提交了以上证据，本院二审不再组织双方进行举证质证。

本院认证，上诉人提交的录音不能证明上诉人主张的事实，本院不予采信，具体原因在本院认为中阐述。

被上诉人、原审第三人未向本院提交新证据，经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案中，上诉人***向人民法院提起诉讼，要求被上诉人中铁十二局集团有限公司向其支付沪昆客专云南段白水特大桥钻孔桩施工的7#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20#桥墩的工程劳务费及垫资款，对此，被上诉人中铁十二局集团有限公司予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人在诉讼中应当提供证据证明其与被上诉人之间存在合同关系，上诉人已经依照合同的约定履行完毕了自己的义务，合同结算价款是多少，否则将承担举证不能的法律后果。上诉人所提交的陕西省渭南市仲裁委（2013）渭仲裁字第40号裁决书，处理的是沪昆客专云南段白水特大桥钻孔桩8#、9#、12#、13#桥墩的工程款问题，并不涉及本案争议的桥墩；安康市汉滨区法院（2017）陕0902民初365号民事判决确定，将渭南市仲裁委（2013）渭仲裁字第40号裁决书确认的工程款由本案原审第三人安康宏达建设工程有限公司返还上诉人，该判决书并不涉及本案争议的桥墩，且根据上诉人在诉讼中的陈述，该判决已经过二审，而上诉人并未出示二审的生效判决；曲靖市中级人民法院（2018）云03民终227号民事裁定书确定了上诉人具有诉讼主体资格，而并没有对本案的实体问题进行处理；上诉人提交的以上三份法律文书，均不能证据上诉人系沪昆客专云南段白水特大桥钻孔桩施工的7#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20#桥墩的实际施工人。上诉人所提交的《劳务协议》上载明的甲方为安康宏达劳务路桥有限公司（原审第三人的原称）、李辉政、***，乙方为谭必贵等人，因上诉人与原审第三人有委托代理合同，不能证明上诉人单独与谭必贵等人签订了劳务协议并对本案所争议的工程进行了施工。上诉人提交的其与谭必贵的录音，不能确认上诉人与谭必贵等人对本案所诉争的工程达成了劳务协议，谭必贵等人按照上诉人的指示对本案所诉争的工程进行施工。上诉人提交的《承诺书》证明目的与本案无关联性，本院不予认可。上诉人提交的工程清单、明细表处理量、个人计书、混凝土清单、统计表、施工计划书、计量明细表，其中的材料的施工负责人和施工单位负责人不是上诉人，有“施工：***”施工单位负责人“***”字样的材料，据上诉人陈述系上诉人在现场自行书写的，但并无被上诉人的认可签名或盖章，以上材料不能证明上诉人是本案诉争的工程的实际施工人，以上材料中的收料单收料有记载的为上诉人，但只能说明上诉人是收料人，不能证明其与被上诉人之间具有合同关系。上诉人与原审第三人2013年8月22日达成的协议具有违法性，且与本案的诉争无关联性本院不予采信。上诉人提交的合同违约通知书，当事人是原审第三人与被上诉人，与上诉人在本案中诉请的工程无关联性，本院不予采信。上诉人在二审中提交了录音一份，与其向本院提交的书面整理材料不一致，录音的内容也没有反映上诉人与被上诉人之间就本案诉争的工程范围达成劳务协议，被上诉人同意向上诉人结算并支付本案诉争的工程款等情形，上诉人出示的录音不能证明上诉人的主张，本院不予采信。上诉人认为向谭必贵等人支付了“生活费”，应当认定其是实际施工人的主张，因“收据”上载明的是谭必贵等人为“借款人”，与本案不是同一法律关系，不能说明上诉人是实际施工人，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。另，上诉人主张其是本案诉争工程的实际施工人，但上诉人未能按照施工合同的一般常理说明工程施工的开工时间、竣工时间、验收时间、交付时间、结算时间及何人验收、向何人交付、何人与上诉人结算，不能证明上诉人是本案诉争工程的实际施工人。关于工程价款的结算，上诉人在二审庭审中陈述是依据其他桥墎的结算进行的计算，该计算无事实和合同依据，本院不予支持。上诉人在诉讼过程中并未能举证证明与被上诉人之间具有沪昆客专云南段白水特大桥钻孔桩施工的7#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20#桥墩的劳务合同关系，其应当承担举证不能的法律后果。一审驳回上诉人的诉讼请求正确，本院二审予以维持。关于上诉人在二审上诉中提到的谭必贵等人的录音的问题，根据谁主张谁举证的原则，上诉人在本案中的主张应当由上诉人举证证明，本院已对上诉人的证据进行了分析认证，录音不影响对本案的定性，本院不予评述。综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21752元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　时劲松

审判员　　敖显外

审判员　　余　瑾

二〇一九年七月十九日

书记员　　阮靖涵