***、湖北工建基础设施建设有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终628号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月6日出生，汉族。

委托诉讼代理人：彭钊，湖北隆中律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北工建基础设施建设有限公司。

法定代表人：肖仲华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈宇，湖北勤宇律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人湖北工建基础设施建设有限公司（以下简称工建公司）承揽合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销襄阳市襄州区（2017）鄂0607民初3678号民事判决书，并依法发回重审或者改判；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、湖北大维至信资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》第一部分关于挖掘机价值评估部分明显依据不足，不能作为认定事实的依据，一审法院对该《资产评估报告书》的错误采信，导致认定涉案挖掘机受损前价值为370160元，属于事实认定错误；现行的法律及行政法律规范并未规定挖掘机的报废使用年限，但湖北大维至信资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》第一部分却根据主观臆造“委估挖掘机的经济寿命为10年”，明显属于没有事实和法律依据，缺乏客观性。二、一审法院在审理过程中适用《关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》属于适用法律错误；并基于错误的法律适用导致上诉人基于租赁合同产生的“损害赔偿”权利得不到充分救济。根据合同法第二百二十二条，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，既然认定了“双方没有签订续约书面合同，但双方仍然按照原来签订的合同履行”；那么被上诉人未尽到的保管义务导致挖掘机的毁损灭失给上诉人造成了损失应当予以赔偿，根据合同法一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”；根据上述法律条文，损害赔偿额不仅仅包含直接损失，还应当包括预期利益。结合本案自挖掘机毁损之时，负有赔付责任的被上诉人拒绝履行赔付义务，而且通过管辖权异议、鉴定等程序拖延审判程序、恶意拖延赔偿义务，那么自挖掘机毁损、灭失之日起至赔偿款项到账之日，参照《资产评估报告书》第二部分按照日610元的标准计算的损失应当依法予以支持。综上，请求二审法院依法查清案件事实，依法支持上诉人的全部上述请求。

工建公司辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回***全部诉讼请求。

工建公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回***全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人从未与***签订租赁合同，双方没有租赁合同关系。首先，原审判决认定上诉人（原审被告）分别于2015年12月1日、2016年6月1日与***签订《机械设备租赁合同》，不属实。上诉人从未与***签订租赁合同。其次，上述两个租赁合同的租赁方均不是上诉人，也不是上诉人管理的项目部，而是案外人湖北省工业建筑集团有限公司及其下属项目部，该租赁合同与上诉人没有任何关系。第三，上述两个租赁合同的内容（合同履行地点、履行时间、权利义务等）与涉案工程、涉案挖掘机无任何关联。因此，原审判决根据与本案无关的租赁合同认定上诉人与***存在挖掘机租赁合同关系完全没有事实依据。本案也没有任何其他证据证明***、工建公司之间存在租赁合同关系。二、上诉人与***之间是建设工程劳务承揽合同关系，原审判决认定上诉人与***是租赁合同关系是错误的，没有事实和法律依据。上诉人与***就涉案工程挖掘机施工事项口头约定如下：***提供挖掘机、操作司机、油料，并自行承担挖掘机修理费用，按上诉人要求工作内容进行挖掘机作业，并按挖掘机工作小时计算报酬。双方没有就工作期限进行约定，也没有就挖掘机交付、管理、保管等事项有任何其他约定。根据《合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给予报酬的合同。”的规定，上诉人与***之间已形成事实上的建设工程“劳务承揽合同”关系。根据《合同法》第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承担人使用、收益，承租人支付租金的合同。”之规定，将“租赁物交付承租人使用、收益”是租赁合同成立的必备要件。然而本案却没有***将涉案挖掘机交付上诉人使用、收益的事实。涉案挖掘机始终由***雇佣指派司机（无操作证件，而且未经任何专业培训）操作使用、自行维护管理，所需油料和司机报酬由***支付，上诉人按挖掘机实际工作小时与***结算工作报酬。挖掘机没有工作的时间，由***负责管理，上诉人无须支付任何报酬，更不会发生租金结算和支付的事实。如按租赁合同关系认定，就难以解释涉案挖掘机不工作期间，上诉人无须支付任何费用的事实。上诉人购买劳务并因涉案挖掘机提供的劳务和工作成果支付劳务报酬，而不是以获得挖掘机的使用权为目的，是本案基本客观事实。即使本案当事人错误理解为租赁关系，也不能因此影响人民法院根据法律规定准确定性案件法律关系。例如：城市巡流的出租车，名为出租，实为客运，与消费者之间在法律上被定性为承运服务合同法律关系，而不会被法院望文生义地定性为租赁合同关系。因此，涉案挖掘机是***使用、收益，上诉人根据***提供的劳务（工作时间）支付相应报酬，双方是典型的建设工程劳务承揽合同关系，原审法院将上述法律关系认定为租赁合同关系，没有事实和法律依据。三、原审法院适用法律错误，涉案挖掘机在涉案建设工程施工现场因自燃而损毁，与上诉人无关，上诉人无过错，不应承担赔偿责任。如上所述，上诉人与***实际上是建设工程劳务承揽合同关系，涉案挖掘机施工期间，均是由***自行管理，上诉人既无必要保管，也没有代为保管的责任。涉案挖掘机施工完毕停放在施工现场过夜的原因，是建设工地约定俗成的习惯和通常做法，不是因为租赁关系的存在而交付上诉人保管，上诉人从未要求挖掘机必须在施工现场停放。而且挖掘机停放和行车钥匙均是在***及其雇佣司机的管理和控制下，与上诉人无关。本案证据显示，***雇佣指派的司机无任何操作证件，未经任何专业培训，技术保障能力低下，是涉案挖掘机发生自燃的重大安全隐患。本案证据显示，在人民法院审理的挖掘机自燃引发纠纷的案件中，挖掘机在建设工地因油路故障等原因发生自燃的现象时有发生，并不是个案，与施工现场的管理不存在因果关系。本案证据显示，上诉人对施工现场的管理规范有序，实施执行有力，有各项规章制度、值班日志等证据佐证，上诉人发现火情后及时报警、积极组织施救没有任何过错。本案证据显示，关于火灾原因的《司法鉴定意见书》不能确定外来火源及助燃剂是引起火灾唯一原因，不能证明上诉人与外来火源及助燃剂有任何因果关系，更不能证明上诉人有任何管理不善的责任。本案证据显示，公安消防部门根据《消防法》第五十一条出具的《火灾事故认定书》，是处理火灾事故的法定证据，该认定书也不能证明上诉人有任何管理不善的过错和责任。因此，本案没有任何证据证明涉案挖掘机自燃与上诉人之间的因果关系，更没有任何证据可以证明上诉人在施工现场有管理不善的行为、现象和责任。而且如没有发生损毁事故，涉案挖掘机在完成劳务后即可自行离开，不存在所谓租赁物返还的事实及法律关系。所以，原审法院适用《合同法》第二百二十二条：“租赁物的保管承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”认定上诉人的赔偿责任，却没有任何证据可以证明上诉人有任何保管不善的行为、现象和责任，显属适用法律不当，必须依法纠正。四、原审判决要求上诉人承担全部的案件受理费，显失公平，不符合法律规定。本案***诉讼请求标的额高达982435元，相应案件受理费为6812元。原审法院仅支持了部分诉讼请求共计400220元，占其全部诉讼请求40%，60%的诉讼请求标的额被依法驳回。因此，***应自行承担60%不当诉讼请求相应案件受理费。但是原审法院却要求上诉人承担全部的案件受理费，显失公平，不符合法律规定。综上所述，原审法院判决上诉人承担涉案挖掘机自燃的赔偿责任，没有充分的事实和法律依据，难以令人信服。特依法请求二审法院依法查明本案事实，正确适用法律，驳回***的全部诉讼请求。

***辩称，原审认定双方存在租赁关系正确，基于租赁关系，***要求工建公司承担责任于法有据，请求驳回工建公司的全部上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1．法院依法判令工建公司及时赔偿***挖掘机（扣除折旧）款697500元，购置挖掘机利息92935元，挖掘机损失费192000元，共计982435元；2．诉讼费及其他费用由工建公司承担。

一审法院认定事实：2011年7月，***购买现代牌涉案挖掘机。2015年12月1日，湖北省工业建筑集团有限公司所属的工建公司襄阳东津新区道路工程项目部作为承租方（甲方）与***作为出租方（乙方）签订《机械设备租赁合同》约定：一车型：挖掘机；二租赁使用地点：东津东大沟东路；三租用期限：2015年12月1日至2016年7月30日，具体以甲方通知为准；四机械设备租赁形式及结算方式：1．乙方以日租形式将机械设备租给甲方，租金为260元/小时，租赁期间设备操作司机工资由乙方支付，2．租金的结算方式：甲方原则上每月25日对乙方进行租赁费结算支付上月租赁费用。3．乙方须配备合格的司机并持有效的本机操作证，以保证甲方工作需要。五、甲乙双方的权利义务：乙方的机械设备管理人员和司机必须服从甲方的管理，严格遵守甲方的各项管理制度等。2016年6月1日，***、工建公司再次签订《机械设备租赁合同》除租用期限为2016年6月1日至2016年12月1日，租赁物使用地点变为东津新区奥体大道二标段，合同其他内容与2015年12月1日合同内容相同。上述合同签订后，双方均各自履行了相关义务。2017年4月***、工建公司在未签合同的情况下仍按照以前租赁挖掘机的惯例，由工建公司租用***涉案挖掘机为其施工。2017年5月14日凌晨2时许，该挖掘机在工建公司指定的停放地点发生火灾被烧毁。事故发生后，襄阳市公安局襄州区分局消防大队作出《火灾事故认定书》，认定：起火部位位于挖掘机右后侧液压系统，起火原因可以排除雷击起火，不能排除外来火源、电路故障引起火灾。工建公司提出异议并申请重新鉴定。襄阳汇驰司法鉴定中心作出鉴定，认定涉案挖掘机起火原因排除雷击、排除电路故障及油路故障引起的火灾，不能排除外来火源及其他助燃剂引起火灾。湖北大维至信资产评估有限公司作出的鄂大维至信验评报字[2019]第036号《挖掘机受损价值及停工损失价值评估项目资产评估报告书》，认定挖掘机在评估基准日（2017年5月24日）的评估值为708710元（其中挖掘机受损前价值370160元，挖掘机停工损失价值338550元），挖掘机残值价值30060元，净损失678650元。***为此支付鉴定费7000元。另查明：工建公司是湖北省工业建筑集团有限公司下属的具有独立法人资格的企业。再查明：2017年4月火灾事故发生前，工建公司不仅租用***的挖掘机，还租用了侯小芬（李某妻子）的挖掘机，李某与***因在工建公司东津施工工地干活期间认识。事故发生时，***、侯小芬还有另外一台挖掘机一起停放在工建公司指定的场所。李某给工建公司单位在东津大东沟工地施工最少有三次，因为工建公司租用挖掘机的时间长短确定不下来，每次均是先施工，结算后再补签合同，每次收到挖掘机租赁费开具发票的名称都是工建公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。***与工建公司在平等自愿协商一致的情况下订立的合同，内容不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。参照事故发生前***、工建公司双方在《机械设备租赁合同》中的约定，***以日租形式将挖掘机租给工建公司方使用，该约定及工建公司单位施工现场安全生产管理制度等证据表明，工建公司负有对租赁物使用、保管、管理义务。租赁物毁损时，虽然双方没有续签合同，但双方仍按原来签订的合同在履行，应视为不定期租赁，该事实与证人李某、张某证实事故发生时***的车辆由工建公司租用，且在工建公司指定场所停放时被损毁等证据相印证。故工建公司辩解未与***签订过租赁合同，也没有进行过结算，双方系承揽合同关系的意见与事实和法律相悖，一审法院不予采信。***按照双方的约定和工建公司的管理制度，将租赁物在当天施工结束后，停放到工建公司指定的地点，之后烧毁，***方无任何过错，故工建公司方应按照《中华人民共和国合同法》第二百二十二条“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”因工建公司未提交免责或减轻责任的证据，故工建公司应承担全部赔偿责任。***诉请工建公司赔偿挖掘机款、购置挖掘机利息、挖掘机损失费共计982435元。审理认为，***诉请的是其购买挖掘机支付的本息及损失费，是***购买新车的款项，不是事故发生时的实际价值，即该请求不是***的直接损失；湖北大维至信资产评估有限公司作出的资产评估鉴定根据涉案挖掘机使用寿命等情况客观评价了受损前价值为370160元，对该鉴定数额一审法院予以支持；庭审中，工建公司对涉案挖掘机残值鉴定价值为30060元提出异议，认为残值价值为十多万，***同意按鉴定价值30060元给工建公司处理，工建公司给其30060元，一审法院支持***的该项处理意见。综上，***的损失为400220元，超出部分不予支持。***诉请工建公司赔偿挖掘机停工损失。工建公司辩解停工损失没有事实依据，因为涉案挖掘机按报废处理，已无修理必要，涉案挖掘机与工建公司无固定合同；该项请求也不符合最高人民法院《关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》中停运损失指被损车辆修复期间的损失的规定，也与***明知车辆报废不存在修复的事实相符，***不应该申请鉴定停运损失而进行了申请，该部分鉴定费，应由***承担。工建公司的该项辩解意见与事实和法律规定相符，一审法院予以支持；鉴于鉴定费没有列明该部分鉴定费用的数额，法庭参照停运损失的鉴定价值与其他鉴定价值相当等因素，酌定鉴定费用7000元，由***、工建公司各负担3500元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十二条规定，判决：一、被告湖北工建基础设施建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***400220元，鉴定费3500元，合计403720元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6812元，由工建公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，工建公司提交以下证据：1.湖北省工业建筑集团有限公司襄阳市东津新区道路工程项目部（承租方）与***（出租方）于2015年12月1日签订的机械设备租赁合同；2.湖北省工业建筑集团有限公司襄阳东津新区奥体大道华光路道路工程项目部（承租方）与***（出租方）于2016年6月1日签订的机械设备租赁合同；3.2014年6月4日制作的中标通知书（确定工程项目为襄阳市东津新区国际产业园和文化创意产业园道路工程由湖北省工业建筑集团有限公司为中标人）；4.襄阳经济技术开发区投资建设有限公司与湖北省工业建筑集团有限公司于2014年6月签订的襄阳市东津新区国际产业园和文化创意产业园道路工程施工合同；5.2015年4月14日制作的中标通知书（确定工程项目为襄阳市东津新区奥体大道华光路新建道路工程施工由湖北省工业建筑集团有限公司为中标人）；6.襄阳经济技术开发区投资建设有限公司与湖北省工业建筑集团有限公司签订的襄阳市东津新区奥体大道、华光路新建道路工程施工合同；7.国家企业信用信息公示系统显示的湖北省工业建筑集团有限公司的信用信息。上述证据的证明对象为，与***签订机械设备租赁合同的相关建设工程的施工单位均为案外人湖北省工业建筑集团有限公司，***是与湖北省工业建筑集团有限公司的项目部签订的合同，一审法院认定的租赁合同、涉案工地均与工建公司无关。***的质证意见为，上述证据均不属于新证据，机械设备租赁合同即便是***签订的，也无法证明在火灾事故发生时***与工建公司不存在租赁关系，中标通知书、施工合同与本案无关，湖北省工业建筑集团有限公司是工建公司的总公司，人财物都是混同的，而且一审庭审中也查实了湖北省工业建筑集团有限公司承包的项目直接交给了子公司工建公司承包，对证据7的真实性无异议，但与本案无关。本院认为，上述证据1、证据2的内容与***一审中提交的机械设备租赁合同的内容一致，故本院对证据1、证据2的真实性予以认定，本院对证据3、证据4、证据5、证据6、证据7的真实性予以认定。本院查明，2015年12月1日，湖北省工业建筑集团有限公司襄阳市东津新区道路工程项目部（承租方）与***（出租方）签订机械设备租赁合同，该合同的其他内容与一审法院认定的一致。2016年6月1日，湖北省工业建筑集团有限公司襄阳东津新区奥体大道华光路道路工程项目部（承租方）与***（出租方）签订机械设备租赁合同，该合同约定的其他内容与一审法院认定的一致。上述合同约定的内容除一审法院认定的以外，还包括，机械设备在租赁期间，***机械司机要服从承租方的工作安排，司机在作业期间对机械设备和自身安全负全责，严格按照机械设备操作规程操作，不得违规，否则由此引发的一切安全事故均由***负责，费用自理，***负责机械设备的维修、保养及其相应费用，等。2017年4月，***与工建公司口头约定，工建公司租赁***的挖掘机，双方约定的权利义务与上述机械设备租赁合同约定的权利义务没有明显差别。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，***与工建公司口头约定，工建公司租赁***的挖掘机，***须配备合格的司机并持有效的本机操作证，以保证工建公司工作需要，机械设备在租赁期间，***机械司机要服从工建公司的工作安排，司机在作业期间对机械设备和自身安全负全责，严格按照机械设备操作规程操作，不得违规，否则由此引发的一切安全事故均由***负责，费用自理，***的机械设备管理人员和司机必须服从工建公司的管理，严格遵守工建公司的各项管理制度，***负责机械设备的维修、保养及其相应费用，***以日租形式将挖掘机租给工建公司，租金为260元/小时，租赁期间设备操作司机工资由***支付，工建公司原则上每月25日对***进行租赁费结算支付上月租赁费用，等。从双方的上述约定来看，虽然双方约定工建公司租赁***的挖掘机，但从双方约定的权利义务来看，***提供挖掘机、司机，司机按照工建公司的工作安排操作挖掘机作业，工建公司按照作业时间向***支付费用，司机的工资由***支付，双方之间的法律关系的性质符合承揽合同的特征，而租赁合同是指物的有偿使用，不包括人的有偿使用，本案中，工建公司不仅“使用”了挖掘机，还“使用”了司机，工建公司向***支付的费用不仅包括“使用”挖掘机的费用，还包括“使用”司机的费用，双方之间的法律关系的性质不符合租赁合同的特征，故双方之间的法律关系的性质是名为租赁合同，实为承揽合同。工建公司上诉提出，工建公司与***之间是建设工程劳务承揽合同关系，该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。工建公司上诉提出，原审判决认定工建公司与***是租赁合同关系是错误的，没有事实和法律依据，该上诉理由成立，本院予以采纳。工建公司上诉提出，原审判决认定事实错误，工建公司从未与***签订租赁合同，双方没有租赁合同关系，该上诉理由与本院查明的事实相符，本院予以采纳。***请求工建公司赔偿挖掘机被烧毁的损失，是基于***将挖掘机租给工建公司使用，工建公司在挖掘机租赁期间没有尽到安全保管职责，导致挖掘机被烧毁。因***与工建公司之间不存在挖掘机租赁合同关系，故对***基于上述理由提出的诉讼请求和上诉请求，本院依法予以驳回。工建公司上诉提出，原审法院适用法律错误，该上诉理由成立，本院予以采纳。对工建公司的上诉请求，本院依法予以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；工建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十二条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初3678号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费减半收取计6812元，由***负担。二审案件受理费27248元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈守军

审判员　　张　杨

审判员　　刘媛媛

二〇二〇年六月十七日

书记员　　康宁艺