***、贺州市壹佰高科贸易有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂11民终465号 上诉人（原审被告）：***，男，1998年3月20日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：***，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西卓秀律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：贺州市壹佰高科贸易有限公司，住所地：贺州市八步区江北中路208号广裕·***第2座第一、二层P-11商铺。 法定代表人：吴坤桁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西汇豪律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人贺州市壹佰高科贸易有限公司（以下简称壹佰贸易公司）劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2023）桂1102民初176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年3月22日立案受理后，依法由审判员独任审理了本案。现已审理终结。 壹佰贸易公司一审诉讼请求：1.判令原告无需支付被告加班工资9291.95元；2.判令原告无需支付被告因未签订书面劳动合同的二倍工资差额29170元；3.判令原告无需支付被告经济补偿2629.42元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院在查明事实的基础上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、原告贺州市壹佰高科贸易有限公司无需向被告***支付加班工资9291.95元；二、原告贺州市壹佰高科贸易有限公司应向被告***支付未签订书面劳动合同二倍工资差额29170元；三、原告贺州市壹佰高科贸易有限公司应向被告***支付经济补偿2621.08元。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决书主文的第一项，改判被上诉人向上诉人支付休息日加班工资9291.95元和工作日加班工资3168.76元，合计12460.71元；2.本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院遗漏相关案件事实，未认定上诉人工作上下班的具体时间以及上诉人工作日值班也属于加班的事实。被上诉人对上诉人提交的《考勤打卡记录表》《壹佰贸易公司的薪酬政策文件》《工资发放记录》证据给予了认可，但是对于上诉人主张的加班事实不予认可。上诉人不仅在休息日有打卡记录，而且平时工作日中值班也有打卡记录，这足以证明上诉人在休息日加班和工作日加班的事实。上诉人已出具了上诉人加班的事实，被上诉人拒不提供相反证据证明加班事实不存在的，应承担不利后果。上诉人在被上诉人处工作时间是上午8：00至12：00，下午2：30至6：00，每天平时的工作时间为7.5小时，有时被上诉人中午安排上诉人中午值班，值班时间为2小时，值班时间应当认定为加班，工作时间为每周工作六天，每周至少休息一日，不是仅能休息一日，而是在每周工作时间不超过44小时的情况下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成44个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。因此，被上诉人应向上诉人支付休息日加班工资9291.95元和工作日加班工资3168.76元，合计12460.71元。（详见加班工资计算表）上诉人认为，被上诉人的违法行为损害了上诉人的合法权益，应当承担法律责任，请求法院支持上诉人的请求，依法改判。 被上诉人壹佰贸易公司答辩称，法院应当驳回上诉人的上诉请求。理由：1.上诉中增加诉讼请求依法不应当受理，一审以及劳动仲裁上诉人都没有提出要求答辩人支付工作日加班工资3168.76元的诉请，其在二审提出增加该诉请违反程序。2.上诉人提出工作日加班工资没有事实和法律依据，根据被上诉人管理工作制度以及上诉人的工作情况，上诉人和公司其他员工都可以自主选择中午是否在公司值班，如在公司值班则公司会给值班人员发放值班的餐补，按照条例是15元，实际发放的是20元。值班期间员工是可以在公司休息的，公司不安排具体职务性工作，不属于加班，是留在公司吃饭和休息。故，这一项不能算是加班，所以不存在加班费问题。且，被上诉人在仲裁和一审都多次说明了，上诉人的实际工资应当扣除值班的津贴20元。3.上诉人要求被上诉人支付休息日加班工资9291.95元没有依据，上诉人从事的是电子产品销售行业，经营特点为每天需要员工轮班上岗，因此，上诉人入职之前上诉人与被上诉人达成了每月休息4天的约定，且4天的休息时间是可以由员工即上诉人自行决定。是属于弹性的休息时间。且根据考勤记录，上诉人的休息时间是每个月超过4天的，故，上诉人要求公司支付加班工资明显没有理由。4.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。因此，请法庭充分考虑，驳回上诉人的上诉请求。 上诉人***对一审认定的事实有异议，其认为一审遗漏查明每周的工作时长。被上诉人壹佰贸易公司对一审认定的事实没有异议。 本院二审期间，上诉人***为证明其上诉主张，向法院新证据：两段店内监控视频，拟证明被上诉人在上班工作地点安装了视频监控，被上诉人掌握上诉人中午以及休息日加班的证据。被上诉人未提交新证据。 本院经审查，上诉人所提交的证据无法证实其所要证明的内容，本院不予采纳。针对上诉人所提异议，一审判决已认定上诉人工作期间，每天工作7.5小时，每月至少休息4天，劳动者可自行安排调休，故一审判决未遗漏查明事实。 综合全案证据和当事人陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中双方当事人对于双方之间存在劳动关系并无异议，本院予以确认。关于用人单位是否欠付加班工资的问题。（1）关于工作日加班工资的问题。上诉人在仲裁阶段以及一审诉讼阶段，均未提出工作日加班工资的主张，其在二审中提出工作日加班工资的问题，不属于本案审理的范围。（2）关于休息日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。即法律规定每周至少休息一天，不意味着必须双休，结合***每天工作7.5小时，每周工作6天，每周工作时间为45个小时，上诉人在将近一年的工作期间，对用人单位发放给其的工资数额从未提出过异议，亦从未向用人单位主张过加班费，可以认定上诉人与被上诉人之间对于每月的工资包括6天上班时间达成了合意。故对上诉人要求被上诉人支付休息日加班工资和工作日加班工资的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***