山东博泰建设集团有限公司、淄博双旭运输有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁03民终2248号

上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司。住所地：山东省淄博市张店区人民西路19号。统一社会信用代码：91370303768748948P。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1973年2月19日出生，汉族，系山东博泰建设集团有限公司项目经理，住山东省淄博市桓台县。

委托诉讼代理人：***，山东圣德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：淄博双旭运输有限公司。住所地：山东省淄博市张店区西八路南首。统一社会信用代码：9137030356524888X1。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，山东大地人（桓台）律师事务所律师。

上诉人山东博泰建设集团有限公司因与被上诉人淄博双旭运输有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2017)鲁0303民初5395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东博泰建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人淄博双旭运输有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东博泰建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。二审上诉争议部分金额为199747.98元。2、判决由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定30369.50立方米中存在”地上垃圾及混凝土的清运量”，没有任何事实和证据支持，属于一审的主观臆断。且根据双方签订的《工程挖土方施工分包合同》约定，只有实方量才按23元/立方米计价，除此之外，即使存在地上垃圾等也显然不能按此计价。2、一审判决认定***系上诉人施工负责人完全是错误的，***仅是个普通的施工员，其无结算的签字确认权。3、一审中被上诉人出示的《山东博泰建设集团有限公司法院项目部土方机械表》中外运土方及机械工时部分存在虚假，依法不能作为本案认定事实的证据使用。4、本项目被上诉人实际外运土方量为23324.54立方米。5、***在本案中因存在故意虚构土方量和机械施工工时费涉嫌诈骗犯罪，公安机关已经立案侦查，本案应依法中止审理或裁定驳回起诉。

淄博双旭运输有限公司答辩称，山东博泰建设集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

淄博双旭运输有限公司向一审法院起诉请求：1、判令山东博泰建设集团有限公司支付给淄博双旭运输有限公司工程款449990.00元；2、判令山东博泰建设集团有限公司向淄博双旭运输有限公司支付违约金（以449990.00元为基数，自2016年8月30日起至实际履行完毕之日止按日万分之二计算）。

一审法院认定事实：对于当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证；对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。本案原、被告双方分别出示了结算单一份、审计报告一份，各自证实自己的主张。根据土方工程的特点，审计统计数据仅指纯土方数，不包括地上垃圾及混凝土的清运。淄博双旭运输有限公司提供的结算单中所载外运土方立方数30369.50较为可信，而机械工时费在淄博双旭运输有限公司和山东博泰建设集团有限公司施工负责人***签署的结算单上记载较为明确，山东博泰建设集团有限公司的计算依据仅凭单方日志记录和推测不足为据。再者，山东博泰建设集团有限公司向公安部门报案，言称***涉嫌诈骗，以此推定结算单的虚假性。没有公安部门的认定结果，不足为信。对其他内倒土方、单价等双方无争议。故对淄博双旭运输有限公司按照外运土方量：30369.50立方米X23元/立方米=698498.50元，内倒土方量：3349.50立方米X11元/立方米=36844.50元，机械工时费：13250元+13342元+3080元+84975元=114647.00元，共计849990.00元；上述计算方式正确，该院予以采信。山东博泰建设集团有限公司已付工程费400000.00元，尚欠449990.00元。因双方并未在开庭前进行过正式结算，淄博双旭运输有限公司主张违约金，证据不足。

一审法院认为，淄博双旭运输有限公司与山东博泰建设集团有限公司签订的《工程挖土方施工分包合同》合法有效。淄博双旭运输有限公司已经如约全部履行了合同义务，山东博泰建设集团有限公司也应依约履行全部付款的义务。山东博泰建设集团有限公司共需向淄博双旭运输有限公司支付挖土方工程款849990.00元，已经支付了400000.00元，尚欠449990.00元。上述事实清楚，证据确凿。

综上所述，对于淄博双旭运输有限公司要求山东博泰建设集团有限公司支付其剩余工程款449990.00元的主张，该院予以支持。而对于淄博双旭运输有限公司要求山东博泰建设集团有限公司向其支付违约金（以449990.00元为基数，自2016年8月30日起至实际履行完毕之日止按日万分之二计算）的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十二条、第七十三条、第七十六条规定，判决：（一）山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给淄博双旭运输有限公司剩余工程款449990.00元；（二）驳回淄博双旭运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050.00元，由山东博泰建设集团有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提供两份证据。证据一、被上诉人提供给上诉人的土方机械表一份，该表中上诉人的项目经理***在核算后对确认差额部分予以明示，证明被上诉人在一审提交的证据系事后另外打印后找***签字；证据二、上诉人项目经理***亲笔书写的被上诉人施工的各种费用明细以及***书写的机械费差额以及上诉人认可数额的依据。被上诉人质证认为对证据一的真实性、关联性、合法性均有异议，这个证据当中用手书写的部分被上诉人并未收到，属于上诉人单方证据，该证据的数额与被上诉人提交的证据《机械表》相互一致，能够认定被上诉人所施工的工程总价849990.00元；证据二系上诉人单方证据，且系上诉人代理人***书写，对其真实性、关联性、合法性有异议，上诉人提供的证据均不属于新的证据。其他查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人应支付被上诉人工程款的数额。

首先，关于被上诉人外运土方的工程量。根据上诉人与被上诉人签订的《工程挖土方施工分包合同》第四条约定，数量以双方测定基坑尺寸据实结算。被上诉人未提供双方对于基坑尺寸进行实际测量的相关证据，被上诉人陈述外运土方的工程量是依据每车固定的土方数量乘以总车数进行计算与双方合同约定不符，被上诉人未提供证据证实双方在合同实际履行过程中改变了结算方式。涉案工程系由淄博市中级人民法院发包给上诉人，上诉人将其中挖土方部分转包给被上诉人，被上诉人未提供证据证实其实际工程量超出了总工程量范围，因此被上诉人挖土方的实际工程量应以审计报告审计的总工程量为准。根据上诉人提供的审计报告，挖一般土方的工程量为26674.04立方米，本院对此予以确认。减去双方无异议的内倒土方量3349.5立方米，外运土方量应为23324.54立方米，根据双方约定的单价为每立方米23元，外运土方工程款应为536464.24元。

其次，关于机械工时费的数额问题。上诉人认可***系现场具体负责施工人员，在施工过程中负责计算工时，***出具的机械表中对于工时的记录在其工作职责范围内，***的行为系职务行为，上诉人提供的证据不足以推翻***出具证明的效力，对其主张工时费多计37714.00元的主张，本院不予支持，上诉人应支付被上诉人机械工时费114647.00元。

另，***是否涉嫌犯罪，均不影响该案件的正常审理，上诉人要求中止审理或者驳回起诉的请求，本院不予支持。

综上，上诉人应支付被上诉人外运土方工程款536464.24元、内倒土方工程款为36844.50元、机械工时费114647.00元，扣除上诉人已经支付的400000.00元，还应支付287955.74元。山东博泰建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销山东省淄博市张店区人民法院(2017)鲁0303民初5395号民事判决；

二、上诉人山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内日支付被上诉人淄博双旭运输有限公司工程款287955.74元。

三、驳回被上诉人淄博双旭运输有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8050.00元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担5150.00元，被上诉人淄博双旭运输有限公司负担2900.00元；二审案件受理费4295.00元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担810.0元，被上诉人淄博双旭运输有限公司负担3485.00元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员禚慧聪

审判员***

二〇一八年九月二十六日

法官助理***

书记员耿润玺