彭光文、何泽平建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）川09民终624号

上诉人彭光文、何泽平因与被上诉人景方才、原审原告伍祖贵、原审第三人四川森茂建设工程有限公司（以下简称森茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2019）川0923民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何泽平及其与彭光文的共同委托诉讼代理人何金亮，被上诉人景方才的委托诉讼代理人杨明亮，原审第三人森茂公司的委托诉讼代理人王林会到庭参加诉讼。原审原告伍祖贵经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

彭光文、何泽平上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2019）川0923民初1632号民事判决，驳回景方才的诉讼请求；2.本案诉讼过程中的一切费用由景方才承担。事实和理由：1.一审法院违反法定程序。一审追加伍祖贵为原告并作出判决错误，违反了不告不理的原则，景方才应当另行诉讼，先解决与伍祖贵的合伙协议纠纷，才有主张工程款的基础；2.一审判决认定事实错误。（1）彭光文、何泽平签订《工程款结算支付协议》系受到景方才的胁迫，并非其真实意思表示，应当认定为无效，且该协议未得到伍祖贵的追认，不发生法律效力。（2）一审判决认定彭光文、何泽平未将预扣的代付人工工资110,000元实际进行支付错误。（3）彭光文、何泽平代伍祖贵向其指定账户转款600,000元系用于返还伍祖贵借款，彭光文、何泽平转款是因为应当向伍祖贵支付工程款，故该款项应当在总工程款中予以扣除。（4）森茂公司提交了缴纳税费的依据，能够证明彭光文、何泽平按照税率标准缴纳了税费，故应当将彭光文、何泽平垫付的税费进行扣减。（5）一审认定景方才与伍祖贵对案涉工程款享有共同权利错误，双方在合伙协议中约定与项目方进行结算及资金管理、支付均由伍祖贵执行，应当按照合同约定履行；3.一审判决彭光文、何泽平向景方才支付工程款120.638万元金额错误。案涉工程未经审计，具体金额不确定，彭光文、何泽平垫付的资金未纳入计算，且因质保期未过，应留总价款3%作为质保金扣减，无法确定实际欠款金额。

景方才辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：1.彭光文、何泽平提出应当先解决与伍祖贵的合伙协议纠纷，再向其主张工程款的主张缺乏事实和法律依据；2.《工程款结算支付协议》系各方当事人的真实意思表示，若存在违法之处，彭光文、何泽平应当在知道一年之内向人民法院申请撤销，现早已过了申请撤销的时间。 森茂公司述称，认同彭光文、何泽平的上诉请求和理由。 伍祖贵未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为其放弃答辩、举证、质证、答辩的权利。

景方才向一审法院起诉请求：1.彭光文、何泽平立即支付景方才工程尾款120.638万元并由森茂公司承担连带支付责任；2.彭光文、何泽平和森茂公司连带共同承担本案全部诉讼费及重审中的财产保全申请费5,000元。

一审法院认定事实：2013年5月23日，彭光文、何泽平以“森茂公司凉湾安置房三期三标段项目部”（甲方）的名义与伍祖贵（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定将大英县凉湾安置房三期三标段22#、23#、27#、28#楼土建及装饰、附属工程，以双包方式（即人工、机械、全部材料等）承包给伍祖贵，全部土建工程及装饰工程的建筑面积约为8000平方米，附属工程面积待定。工程单价1,020.00元/㎡，总造价约为820万元。付款方式为：主体竣工拨付总工程款70%（一个月之内），主体工程竣工验收合格和工程资料齐整交付后支付27%（两个月内），另3%作为质保金，质保时间：以甲方与建设局签订的合同为准。附属工程收方后付款（两个月之内付清），无质保金，计价标准以甲方与建设局签订的合同标准为准。乙方承担的建安税与甲方标准相同（如有政府减免政策，甲、乙双方享受同等待遇）、公司资质挂靠费以甲方实际缴纳的挂靠费为准，按甲、乙双方实际面积支付。合同还对违约责任等进行了约定。彭光文、何泽平在合同上甲方（代表）处签名捺印，并加盖“大英县森茂建设工程有限公司凉湾安置房三期三标段项目部”印章。伍祖贵在合同上乙方（代表）处签名捺印。一审庭审中，彭光文、何泽平自认“大英县森茂建设工程有限公司凉湾安置房三期三标段项目部”印章系私自篆刻。 2013年6月19日，伍祖贵与景方才签订《合伙协议》，约定：“伍祖贵、景方才自愿合伙共同承建大英县凉湾安置房三期三标段22#、23#、27#、28#住宅楼房土建及装饰、附属工程，该工程实行‘双包’工程，即人工、机械、全部材料等。该工程相关情况，详见2013年5月23日由伍祖贵与大英县森茂建设工程有限公司凉湾安置房第三期三标段项目部签订的《建设工程施工合同》。经伍、景二位合伙人共同协议如下：一、合伙自愿：共同承建该工程时，需出资、垫资、投入机械设备，聘用人工等，均由二合伙人共同协商。二、资金及收支管理：1.由伍祖贵与项目部结算所有经费，但必须向景方才公开，并将所有资金纳入合伙管理。一切支出费用，含借款和利息等均由二人共同协商签字生效，并共同承担所有责任。2.所有资金由伍祖贵管理和支付，同时需由景方才签字认可并做好账目。3.所有账务由景方才负责管理，并随时向伍祖贵公开。三、合伙收益分配及责任风险：1.二合伙人在该工程期内的收益分配为各占50%。2.在该工程期内出现亏损，均由二合伙人共同等量承担。四、工程内部与造价：1.按以上《建设工程施工合同》内容为准与公司按工程量结算。2.每平方米造价为920元（玖佰贰拾元整）。五、违约责任……” 在施工过程中，因伍祖贵外出无下落。2015年8月24日，彭光文、何泽平以“凉湾三期三标段项目部”的名义，发出《通知》，载明：“凉湾三期三标段的合伙承建人伍祖贵、景方才：因你们合伙承建22#、23#、27#、28#住宅楼。由县政府拨付工程款，按照合同项目部此次应该拨付该4幢楼工程预付款人民币贰佰万圆整（2,000,000.00元）。由于你们工作原因，该工程款迟迟不能拨付到你们账户，为了不给你们造成经济损失及各方面原因，请你们于2015年9月1日前到项目部领取你们的工程预付款。9月1日之前请你们必须到指定地点领取，如到指定时间内有一方未出现，项目部就认定出现一方为当事人。今后的工程及工程结算事宜，项目部均与指定时间内到场的当事人接洽结算，若造成经济纠纷、经济损失以及法律相关责任概由未到场一方负责。凉湾三期三标段项目部2015年8月24日彭光文何泽平” 2015年9月7日，何泽平、景方才参与制作《凉湾安置房三期三标段（22#、23#、27#、28#）预算明细》，对伍祖贵、景方才合伙承建工程的拨款和前期支出进行预结算。何泽平签字确认，景方才签字认可。 2017年3月至7月间，景方才找何泽平结算工程款未果，遂在承建的四栋楼门口堆放砂石堵门。何泽平向大英县公安局蓬莱第一派出所报案，公安机关依据查明的情况认为属于民事纠纷，要求进行民事处理。后经大英县住房和城乡建设局组织当事各方进行协商，彭光文、何泽平、景方才于2017年7月25日达成《工程款结算支付协议》，载明：“甲方：彭光文乙方：景方才甲方为大英县森茂建设工程有限公司大英县凉湾安置房**三标段项目负责人，其在实际承建该项目工程过程中又将22#、23#、27#、28#楼交由乙方和伍祖贵合伙（伍祖贵在与乙方的合伙协议中称甲方交付施工的承包单价为920元/㎡）实际施工完成。在实际施工过程中，伍祖贵外出失联，后续工程由乙方实际出资施工完成。现工程已竣工准备交付使用，甲乙双方对乙方和伍祖贵作为实际施工人应获取的工程价款通过结算达成如下协议：一、甲乙双方确认甲方应支付给乙方和伍祖贵的工程价款总额为柒佰肆拾壹万捌仟捌佰捌拾元整【7,418,880元；原约定承包综合单价1,020元/㎡，因在约定承包范围内的门窗并非由乙方或伍祖贵完成扣减60元/㎡；按实际测绘面积计价：7728㎡×（1,020-60）元/㎡=7,418,880元】。注：在双方确认的工程总价中如还有乙方和伍祖贵作为实际施工人承包的范围内的项目增减情况，按甲方与实际施工人的承包合同范围约定，根据工程审计决算报告中相应项目的增减金额，对双方确认的工程总价进行调整，在结算工程质量保证金时增加或扣减。二、甲方已经向作为实际施工人的乙方及伍祖贵共支付工程款陆佰贰拾壹万贰仟伍佰元整（6,212,500元，其中：乙方经手出具收据领取150万元，伍祖贵经手出具收据领取245万元，大英县法院因伍祖贵对外债务从工程款中扣划70万元，甲方代乙方和伍祖贵支付人工工资54.25万元、材料款102万元），尚欠工程款壹佰贰拾万陆仟叁佰捌拾元整（1,206,380元）。扣减工程质量保证金贰拾贰万整（220,000元），再预扣待发的人工工资人民币壹拾壹万元整（110,000元），现尚应由甲方支付给乙方和伍祖贵作为实际施工人的工程价款为人民币捌拾柒万陆仟叁佰捌拾元整（876,380元）。三、对于乙方和伍祖贵作为实际施工人尚应从甲方领取的除工程质保金、预扣待发的人工工资后的应付款87.638万元，于2017年8月4日前由乙方向甲方出具收据领取35万元，剩余52.638万元由甲方在2017年8月25日前交付给乙方和大英县森茂建设工程有限公司共管，如果共管期满三个月乙方和伍祖贵仍然未能完成合伙清算且乙方和伍祖贵的合伙纠纷也未向法院起诉，在由唐义平和景方琼两位保证人提供连带保证责任担保的条件下大英县森茂建设工程有限公司退出共管将余款支付给乙方（保证人对在合伙清算中有可能由乙方给付伍祖贵的合伙清算款承担保证责任，担保期间为五年）。四、对于到期应退回的工程质量保证金和预扣待发的人工工资结算款，甲乙双方同意由大英县森茂建设工程有限公司和乙方共管，在共管期满三个月乙方和伍祖贵仍然未能完成合伙清算且乙方和伍祖贵的合伙纠纷也未进入诉讼程序的情况下，由唐义平和景方琼两位担保人提供连带保证责任担保，大英县森茂建设工程有限公司退出共管将该结算款支付给乙方，担保人应对乙方有可能退回给伍祖贵的合伙清算款项承担连带给付责任，担保期间为五年。五、如果甲方未在约定的期限履行或在约定的期限内未完成履行本协议第三条和第四条约定的付款义务，甲方应直接向乙方在乙方提出要求之日起10日内付清甲方应付给实际施工人的全部工程余款、到期工程质量保证金结算款、预扣待发工资结算款，甲方无权以乙方和伍祖贵未进行合伙清算等为由拒付。六、在甲方给付各次工程价款时，按甲方和实际施工人承包合同约定应由实际施工人承担的税金按相关规定预扣。七、本协议一式四份，双方签字生效后各执一份，交大英县住建局和大英县森茂建设工程有限公司各一份。甲方：彭光文何泽平对本协议内容予以认可签字：何泽平乙方：景方才” 协议签订后，双方就案涉工程完成交付，但彭光文、何泽平未按照协议约定付款，亦未将预扣的代付人工工资110,000元实际进行支付。2018年3月5日，景方才向彭光文、何泽平发出书面《催款通知函》，要求彭光文、何泽平按协议约定支付全部未付的工程款，但彭光文、何泽平至今未付款。 一审法院另查明，彭光文挂靠于森茂公司承建大英县凉湾安置房三期工程，为项目部经理。何泽平为森茂公司在职员工，担任安全员，协助何泽平管理工地。一审庭审中，彭光文、何泽平自认二人之间系合伙关系。同时，景方才自认系与彭光文、何泽平个人之间形成合同关系。

一审法院认为，本案主要争议焦点是：1.诉讼主体；2.工程款结算支付协议的效力；3.实际下欠的工程款金额；4.森茂公司是否应承担连带给付义务。 关于争议焦点一。对于景方才与伍祖贵就案涉工程施工形成合伙关系并系案涉工程实际施工人的事实有相应证据予以证实，景方才、伍祖贵对案涉工程欠款享有共同的权利，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。因此，在伍祖贵无下落的情况下，景方才以自己的名义提起诉讼，符合法律规定。伍祖贵虽未主动参与诉讼，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加诉讼”和第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”的规定，人民法院依职权追加伍祖贵作为共同原告参加诉讼并依法作出判决具有法律依据。 关于争议焦点二。景方才在未能领取到工程款的情形下，采取在承建房屋单元门口堆放砂石堵门的行为是错误的，但彭光文、何泽平已经向公安机关报案，鉴于系民事纠纷引发的矛盾，而转由大英县住建局主持当事各方进行调解，并最终达成了《工程款结算支付协议》，该协议是各方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对各方当事人均有约束力，彭光文、何泽平应按协议约定履行付款义务。彭光文、何泽平虽辩称该协议是在受胁迫的情形下签订，但在协议签订后，既未向公安机关报案，又未向人民法院起诉请求撤销该协议，对其辩解意见不予采纳。 关于争议焦点三。双方在《工程款结算支付协议》中已经明确了工程总价款为7,418,880元，已支付6,212,500元，下欠工程款1,206,380元。彭光文、何泽平虽辩称代伍祖贵向案外人偿还个人借款60万元，但无法提供伍祖贵委托其代为还款的依据，亦无伍祖贵或景方才的签字确认，且该笔款项的支付在双方达成《工程款结算支付协议》之前，而双方在协议中并未针对该笔款项进行确认。因此，该60万元不能作为伍祖贵和景方才已经领取的工程款，彭光文、何泽平可以另行向伍祖贵或案外人主张权利。森茂公司辩称其应彭光文、何泽平要求向伍祖贵承建的工程支付部分材料款、工资以及安置房卷帘门等费用，应在景方才主张的工程款中扣减156,464.98元。一审庭审中，景方才认可有其签字确认的款项，但认为该款项已在《工程款结算支付协议》中扣减，对于没有景方才或伍祖贵签字确认的条子和清单不予认可。因森茂公司未提供其它证据证实除景方才认可款项外的款项支付系伍祖贵或景方才的授权，且景方才认可的款项支付时间均在《工程款结算支付协议》之前，因此，对第三人森茂公司的意见不予采纳。综上，实际下欠的工程款应为1,206,380元。彭光文、何泽平虽辩称应扣除景方才需承担的税费，但未提供其已代景方才缴纳相应税费的证据，故本案中不作处理，彭光文、何泽平可以另行主张权利。 关于争议焦点四。根据查明的事实，彭光文与森茂公司系挂靠关系，彭光文与何泽平之间系合伙关系。一审庭审中，彭光文、何泽平认可系个人将工程分包给伍祖贵，而景方才亦自认是与彭光文、何泽平个人之间形成的合同关系。根据合同相对性原则，应由彭光文、何泽平承担支付工程款的责任。虽然双方之间签订的《建设工程施工合同》违反法律禁止性规定而无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参加合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已竣工交付，且彭光文、何泽平未抗辩工程验收不合格，因此，景方才要求彭光文、何泽平立即支付下欠的工程款1,206,380元的诉讼请求，法院予以支持。因景方才与森茂公司之间并未建立合同关系，景方才要求森茂公司承担连带给付责任的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。 综上所述，景方才的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条规定，判决：一、彭光文、何泽平于本判决生效之日起15日内向景方才、伍祖贵支付下欠的工程款1206380元；二、驳回景方才、伍祖贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,657元、保全申请费5,000元，合计20,657元，由彭光文、何泽平共同负担。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合上诉人彭光文、何泽平的上诉请求，被上诉人景方才的答辩意见以及原审第三人森茂公司的陈述意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否应追加伍祖贵作为共同原告参加诉讼，景方才与伍祖贵是否对本案工程款享有共同权利；二、《工程款结算支付协议》是否应作为本案工程款结算的依据；三、彭光文、何泽平下欠的工程款金额是多少。本院分别评析如下： 一、关于伍祖贵的身份问题。本案各方当事人对于景方才与伍祖贵合伙承建案涉工程的事实均无异议，故案涉工程款属于合伙人的合伙财产，应属合伙人景方才与伍祖贵共有。一审法院在伍祖贵下落不明且未表示放弃实体权利的情况下，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第七十三条、第七十四条的规定，追加伍祖贵作为共同原告参加诉讼，并作出景方才与伍祖贵对本案工程款享有共同权利的实体判决符合法律规定和本案客观事实，彭光文、何泽平认为景方才应当先解决与伍祖贵的合伙协议纠纷再行诉讼的上诉理由于法无据，本院不予支持。 二、关于工程款结算的问题。景方才系案涉工程的合伙人，有权代表合伙组织与彭光文、何泽平进行工程款结算，并且景方才参与结算也是应彭光文、何泽平的通知要求，其与伍祖贵在内部合伙协议中关于工程结算的约定不能对抗第三人。彭光文、何泽平主张其签订《工程款结算支付协议》系受到胁迫，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”的规定，对于当事人主张胁迫的法定证明标准超出高度盖然性的标准，必须达到排除合理怀疑的标准。本案中，虽然双方在签订《工程款结算支付协议》前曾经发生过冲突，但没有证据证明在冲突发生后直至签订协议时彭光文、何泽平仍然受到人身自由限制或其他暴力侵害，不能以排除合理怀疑的标准证明景方才以胁迫的手段使彭光文、何泽平违背真实意思签订《工程款结算支付协议》，彭光文、何泽平应当承担举证不能的不利后果。因此，《工程款结算支付协议》系在大英县住房和城乡建设局组织下各方经协商后达成，系当事人的真实意思表示，协议合法有效，应当作为本案工程款结算的依据。 三、关于下欠的工程款金额问题。首先，《工程款结算支付协议》中虽然约定预扣待发的人工工资110,000元，但彭光文在一审庭审中明确表示在协议签订后并未支付过该款项，二审中也没有提供支付过该款项的证据，故人工工资110,000元不应从彭光文、何泽平应当支付的工程价款中扣除。其次，吴智勇、杨晓林收到彭光文支付的60万元并出具领条的时间是2016年2月6日，但彭光文、何泽平、景方才达成《工程款结算支付协议》的时间是2017年7月25日，双方在结算时并未将该笔款项纳入结算，不能认定彭光文、何泽平代伍祖贵偿还的借款系其支付的工程款，彭光文、何泽平可以另行向伍祖贵或案外人主张权利。再次，双方在《工程款结算支付协议》中约定“在甲方给付各次工程价款时，按甲方和实际施工人承包合同约定应由实际施工人承担的税金按相关规定预扣”，而《建设工程施工合同》中关于税费约定为“乙方承担的建安税与甲方标准相同”，该约定不明且无彭光文、何泽平已支付的证据，彭光文、何泽平认为应当将其垫付的税费进行扣减的上诉理由不成立，不予支持。最后，按照《工程款结算支付协议》第五条“如果甲方未在约定的期限履行或在约定的期限内未完成履行本协议第三条和第四条约定的付款义务，甲方应直接向乙方在乙方提出要求之日起10日内付清甲方应付给实际施工人的全部工程余款、到期工程质量保证金结算款、预扣待发工资结算款，甲方无权以乙方和伍祖贵未进行合伙清算等为由拒付。”的约定，彭光文、何泽平没有在约定期限履行付款义务，应当支付包括质保金在内的全部工程款。因此，一审法院认定彭光文、何泽平下欠的工程款金额为1,206,380元准确无误，应当予以维持。 综上所述，彭光文、何泽平的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审开庭后，本院收到“伍祖贵”通过顺丰速运（单号ＳＦ119364505××××）邮寄的《公证书》〔（2020）川遂市证民字第5023号〕，该《公证书》系四川省遂宁市红旗公证处于2020年8月28日作出，载明：“申请人：伍祖贵，男，****年**月**日出生，公证事项：签名（印签）。兹证明伍祖贵于2020年8月28日来到我处，……在前面的《关于对伍祖贵、景方才与彭光文、何泽平，四川森茂建设工程有限公司工程建设施工合同纠纷一案的意见》上签名、按指印。”本院依法组织当事人进行了质证。彭光文、何泽平对该《公证书》的真实性、合法性、关联性均无异议；景方才质证认为，该《公证书》的来源不合法，邮寄单上没有寄件人伍祖贵的姓名和联系方式，且《公证书》中没有伍祖贵的身份证复印件，缺乏法律上应当具有的基本要件，同时《公证书》仅仅是对签名（印签）的公证，至于文本内容是否真实应当由伍祖贵到法院参加诉讼以全面查清案件事实；森茂公司质证认为，无论如何邮寄均不能否认《公证书》的真实性，公证处对伍祖贵的身份信息进行了核实，伍祖贵虽未出庭，但公证是其真实意思表示，应当依据该公证书予以裁判。本院经审查认为，伍祖贵作为本案当事人，经两级法院多次公告传唤均未到庭参加诉讼，反而在本案二审开庭当日到遂宁市红旗公证处申请对其陈述进行公证，且公证书中没有留下住址、联系方式和身份证复印件，其恶意逃避诉讼的行为是违反诚实信用原则的，即使公证处对其身份和签名进行了核实，其陈述意见也只属于单方陈述，没有其他证据佐证，本院不予采信。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,657元，由彭光文、何泽平负担。 本判决为终审判决。

审判长　　文晓萍 审判员　　姚梓佳 审判员　　蒋熠炜

书记员　　陈　琳