北京市顺建工程有限公司等与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终2055号 上诉人（原审被告）：北京市顺建工程有限公司，住所地北京市顺义区府前东街南侧（第二施工处）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市鑫诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年11月20日出生，住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。 原审被告：**新城建筑工程有限公司，住所地滦平县滦平镇塞外经贸城6号。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：北京**建筑装饰有限责任公司，住所地北京市大兴区庆祥南路29号院4号楼5层504。 法定代表人：**。 上诉人北京市顺建工程有限公司（以下简称顺建公司）因与被上诉人***、原审被告**新城建筑工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告北京**建筑装饰有限责任公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 顺建公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回***之诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由***承担。事实及理由：一、一审判决认定***系挂靠**公司的实际施工人缺乏事实和法律依据，顺建公司不应向***承担付款责任。1.《专业分包合同一》是由顺建***分公司与**公司签订，合同约定的分包人项目经理为***，并不是***。《专业分包合同一》只是确定顺建***分公司和**公司就案涉项目建立专业分包关系的施工合同，没有证据证明签订合同时***借用**公司资质以及顺建公司知晓和认可此事。2.顺建***分公司出具的工程验收单，以及所谓的预结算凭证，都是顺建***分公司向**公司出具或签订的，与***没有任何关系。3.***对案件基本事实表述前后矛盾，《建设工程施工合同》《专业分包合同一》《劳务分包合同》都明确记载案涉工程于2014年1月开工，至2014年7月竣工。***却表示早在2013年6月就已经组织队伍进场施工，至2014年1月就已完工和撤场，显然与事实不符。***未能提供任何充分和有效证据证明其实际投入了资金、材料和劳动力，印证了其所谓挂靠施工是不成立的。4.一审判决认定***借用资质的唯一直接证据是**公司在事后补的书面《证明》，但是《证明》的内容显然不具有真实性。首先，《证明》的形成日期是2022年4月12日，明显系**公司为配合***起诉后补形成的单方说明；其次，该《证明》与一审起诉时**公司为***出具的《证明》存在很多内容的雷同，也存在内容错误且前后表述矛盾的情况，《证明》内容不具有客观真实性；再次，**公司的《证明》完全没有体现挂靠或借用资质的任何内容，《证明》明确记载是**公司签订《专业分包合同一》，并不是***借用**公司名义和资质签订该合同，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条之规定，***与**公司明显属于转包的关系，并非借用资质和挂靠。5.在**公司与***存在转包法律关系的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，《专业分包合同一》并不当然无效，基于合同相对性，顺建公司不应承担付款责任。6.一审法院判定《专业分包合同一》因开具发票而协商作废严重违背事实。一审已经查明《专业分包合同一》已实际履行完毕。**公司因自身原因不能开具发票，顺建公司作为国企无法向**公司付款。**公司与顺建***分公司重新签订了《劳务分包合同二》，签订目的仅为**公司为**公司代开劳务费发票。《专业分包合同一》和《劳务分包合同二》签订目的不同，是并存的两个合同关系，且均合法有效。现一审法院认定《专业分包合同一》作废并非法律术语，该合同已经实际履行，且顺建公司与**公司并无终止或解除该合同的意思表示。7.《专业分包合同一》的约定仍对顺建公司和**公司产生约束力。***与**公司之间的关系，根据合同相对性原则，由其自行解决。二、顺建公司不应承担付款责任，一审判决判定支付利息也于法无据。1.现无直接和充分证据证明***与**公司系借用资质的挂靠关系且顺建公司对此明知，故《专业分包合同一》并不因此而无效，而顺建***分公司仅仅是总承包人，不能扩大认定为发包人，基于合同相对性原理，顺建公司与***不存在直接合同关系，其要求顺建公司承担付款责任缺乏事实和法律依据。2.案涉项目系政府投资项目，最终结算金额需通过政府财评，现目前仍在财评中尚未确定，发包人也没有支付最终结算价款，案涉司法鉴定的鉴定依据和方式方法与政府财政评审不能一概而论，最终结算金额应以政府财评为准。3.鉴于顺建公司与***不存在直接的合同关系，且根据《专业分包合同一》约定的结算工程款的条件尚未成就，故一审法院判决顺建公司支付利息也缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判。 ***答辩称：同意一审判决结果。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、判决**公司、顺建公司、**公司共同支付***施工费1050万元及利息损失（利息损失以1050万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年1月16日起计算至实际付清之日止）；二、要求**公司、顺建公司、**公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：发包人首创天顺基础设施投资有限公司，承包人北京市顺义建筑工程公司（现顺建公司）就顺义区***镇板桥村定向安置房项目四标段工程签订《建设工程施工合同》。合同中资金来源：政府投资。工程内容：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、电梯工程以及室外工程等设计图纸显示的全部工程。合同工期计划开工日期：2014年1月30日。计划竣工日期：2015年5月31日。该工程已施工完毕并投入使用，顺建公司认可案涉施工2014年1月17日进场，2014年7月25日出场，大概2015年左右交付使用。本案诉争部分为该施工部分的分包工程。 ***称其是该项目分包工程的实际施工人，其挂靠**公司，并以**公司的名义与顺建公司***分公司订立了《北京市建设工程施工专业分包合同》（以下简称《专业分包合同一》），顺建公司***分公司为**公司出具了《顺义建筑工程公司承包人工费（专业分包）结算表》（以下简称《结算表》），显示合同价款1050万元。***与顺建公司均认可因税务政策更改，**公司不能开具发票，《专业分包合同一》作废，另以**公司名义与顺建公司重新制作合同，也即《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同二》）。***与顺建公司均认可《专业分包合同一》中所涉的承包范围是案涉实际施工内容，不认可《劳务分包合同二》是实际履行合同。 《专业分包合同一》显示：发包人为顺建公司***分公司、承包人为**公司（***）。工程名称：顺义区***镇板桥村定向安置房项目四标段工程，工程规模100212.96平方米。分包工程承包范围包括1.2013-12-15BQ-JJ-001围挡搭设；2.2013-12-25BQ-JJ-002渣土清运；3.2014-5-10BQ-JJ-003排水沟处理；4.2014-4-10BQ-JJ-004高压线防护；5.2014-4-10BQ-JJ-005加油站加防护棚；6.2014-2-20BQ-JJ-006基槽护坡。签约合同价人民币1050万元。工期计划开工日期：2014年1月18日；计划完工日期：2014年7月18日；工期：182天。落款日期为2014年1月17日。 《劳务分包合同二》显示：发包人为顺建公司***分公司、承包人为**公司。工程名称：顺义区***镇板桥村定向安置房项目四标段工程-劳务分包。分包合同内容：（1）屋面工程：①坡屋面油毡瓦施工；②屋面水泥砂浆面层的施工；③屋面排风道出口施工；④主体混凝土结构工程施工完毕之后除女儿墙聚苯板保温之外的全部工程；（2）外立面装饰工程：①外墙基层抹灰找平层；②建筑外立面中除栏杆施工外的所有装饰装修做法（含大檐装修、变形缝加工制作安装、空调板防水找平层与保护层施工等）；（3）室内装饰装修工程：所有室内装饰均按图纸中标明的装修做法表完成，包括底层和面层的全部天棚、墙面、柱面、地面、踢脚、窗台等全部装饰装修工作。工程地点：北京市顺义区***镇板桥村。工程规模：100212.96平方米。合同价款总额10500000元（人民币）。分包工作期限：开工日期2014年1月18日，竣工日期2014年7月18日，总日历天数为182天。合同生效：自发包人、承包人签字盖章后生效。顺建公司***分公司加盖公章，**公司加盖劳务合同专用章，委托代理人***签字。《劳务分包合同二》未显示签订日期。 ***认为其为实际施工人，顺建公司***分公司于2014年7月26日为**公司出具工程验收单，顺建公司***分公司于2019年3月22日向**公司出具了1050万元结算表、后与**公司补签《劳务分包合同二》时顺建公司***分公司亦出具了1050万元预结算凭证，足以证明顺建公司对施工费达成结算协议，费用不应再做增减。***为佐证其主张，提交了落款日期2019年3月22日《结算表》、**公司出具的《证明》、编号2020-01-02的《北京市顺义建筑工程公司分包预结算凭证》（以下简称《预结算凭证》）、其与**公司的《挂靠协议》、**公司《证明》、***领取工资凭条等证据并申请证人***出庭作证。 落款日期2019年3月22日《结算表》，显示顺建公司***分公司向承包人**公司确认合同价款10500000元。 **公司出具的《证明》，载明：“**公司与顺建公司***分公司签订《劳务分包合同》，约定由我公司承包顺义区***镇板桥村定向安置房项目四标段工程的劳务分包工程。合同签订后，我公司没有委派职工参与此工程，而是由***带领自己组织的施工队进驻现场施工。***全程负责，人员工资、等所有费用全部由其个人承担，我公司没有支付过施工过程中的任何费用，工程洽商、竣工验收、费用结算等也都是由***办理。经我公司与***本人商定，我公司与顺建公司***分公司签订的劳务分包合同仅限于证明双方存在承发包关系，关于费用纠纷与我公司无关，由***本人自行与顺建公司***分公司进行处理协商。我公司在此工程中不参与享有的权利，也不承担责任。以上为真实情况，如有虚假，愿意承担法律责任。”落款日期2021年11月8日。 编号2020-01-02的《预结算凭证》，显示：项目名称顺义区***镇板桥村回迁，分包单位**公司。该预结算凭证中另显示顺义区***镇板桥村定向安置房项目四标段工程（**），金额10500000。项目经理***、预算负责人***、材料会计***、技术负责人**、承包商***。***称此凭证下经理***、预算负责人***、材料会计***、技术负责人**均是顺建公司员工，承包商***是其施工队队长。 《挂靠协议》主要内容：“甲方**公司，乙方***，**公司为确保顺义区***镇板桥村定向安置房项目四标段工程-劳务分包工程顺利进行，特定以下协议：一、甲方负责对工程进行全面宏观控制，监督管理。如乙方对甲方进行抵触，甲方有权立即终止合同。二、乙方上交甲方劳务费工程总造价的6%管理费和税金，乙方负责工程施工的全面管理，施工中所发生的一切事故，如：生产、质量、安全事故及意外伤害等的一切费用全部由乙方负责，所有有关纠纷由乙方负责解决。三、建设方每次结算劳务费、工程款、材料费，必需转入甲方帐户，如果开发票甲方将代扣税金上缴税务局，扣除税费后及公司管理费剩余款项再由甲方拨付给乙方做建设资金。四、乙方须在每月按时足额发放工人工资，如因此而产生纠纷，由乙方承担全部责任......工程2014年1月18日开工，2014年7月18日竣工，如出现讨薪、没有及时支付合同金额、出现安全事故等事项全权由乙方负责并承担法律责任。”落款日期2020年1月17日。 **公司《证明》载明：“**公司与顺建公司***分公司签订《专业分包合同一》，编号三分公司（劳务）板桥一期-7，我公司没有派职员、没有支付费用，没有以任何方式参与施工。此工程是***全权负责，所有费用都是***承担、工程洽商、竣工验收、费用结算等也都是由***办理。现在该合同已经作废，双方都不再履行。关于费用问题，由***本人与顺建公司***分公司进行处理协商。我公司在此工程中不参与享有权利，也不承担责任，不参加诉讼。以上为真实情况，如有虚假，愿意承担法律责任”落款日期2022年4月12日。 顺建公司认可编号2020-01-02的《预结算凭证》的真实性，认可该《预结算凭证》中项目经理***、预算负责人***、材料会计***、技术负责人**是其员工，但不认可上述证据的证明目的，认为不能证明***为实际施工人。 一审审理中，顺建公司称《专业分包合同一》虽约定了签约合同价1050万元，并出具了预结算凭证，但该凭证系顺建公司对涉案工程作出的预结算并非最终结算。顺建公司将该部分工程的洽商记录提交给发包方进行财政评审，现发包方告知财评初步结果为一百余万元，与顺建公司出具的预结算价格差距过大，故申请对《专业分包合同一》所涉及的工程造价进行鉴定，***认为施工费为多次结算确认的固定总价，不应当做增减，也不同意鉴定。 为查清案件事实及施工具体事宜，一审法院准***公司鉴定申请，同时释明顺建公司鉴定风险。经依法委托后，北京典方建设工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》。鉴定意见中确定部分工程造价：按个人承包方式计算的工程造价9287913.68元，按企业承包方式与按个人承包方式计算的工程造价差额999926.50元；争议部分工程造价：按个人承包方式计算的工程造价60465元，按企业承包方式与按个人承包方式计算的工程造价差额7533.59元。（具体详见附件）。顺建公司为此支付鉴定费105000元。 关于鉴定意见书，顺建公司提出异议，并要求鉴定机构书面回复。鉴定机构就顺建公司提出异议一一回复。 一审法院认为：《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，但依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案合同履行行为发生在民法典施行前，故本案应适用合同法及其司法解释的有关规定。 根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案**公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，但提交了书面答辩状，视为其放弃了质证的权利。本案**公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。 本案焦点一，实际施工人问题 民事法律行为应当具备行为人真实意思表示。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***与顺建公司均认可《劳务分包合同二》并非实际施工合同，仅为开具发票所制作，该合同不应发生法律效力，**公司亦并非案涉分包合同的实际施工人和真实合同相对方。***与顺建公司均认可《专业分包合同一》所涉的工程承包范围已实际施工，《专业分包合同一》显示的合同相对方虽为**公司，但**公司明确认可其未参与施工，且认可***是实际施工人，***所提交的证据已经形成证据链，足以证明《专业分包合同一》系***借用**公司资质签订，***是《专业分包合同一》所涉分包内容的实际施工人，《专业分包合同一》虽因开具票据问题而协商作废，但亦属于无效合同。 本案焦点二：具体工程款数额认定 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 案涉工程施工完毕后，不论是相对**公司还是相对**公司，《专业分包合同一》《劳务分包合同二》以及多份结算单均显示价款为一千零五十万元。顺建公司与**公司签订的《劳务分包合同二》并非实际施工合同，显然顺建公司清楚**公司并非实际施工主体，实际施工主体应另为他人。同时顺建公司亦同意废除《专业分包合同一》，且未再与**公司另签订其他合同，也显然能推定顺建公司清楚**公司也非实际施工人，整个施工结算过程均系***办理，顺建公司并未提出质疑，显然顺建公司清楚***为实际施工人。在本案诉讼中，顺建公司申请鉴定的理由是财政评审审核的案涉施工费为一百余万元，为查清案涉施工具体情况，避免重大误解、显失公平或恶意串通等情况出现，一审法院准***公司的鉴定申请，同时也释明顺建公司鉴定风险，但本案经过鉴定后，鉴定造价与顺建公司自认的一千零五十万元并无显著差距，且就一个建设工程来说，现鉴定数额可以说恰是佐证了顺建公司自认的一千零五十万元为合理数额。在所涉施工工程竣工验收并交付使用多年后，顺建公司制作《预结算凭证》显示结算金额为一千零五十万元应视为双方在施工完毕后就工程价款达成一致，故***以此主张工程款一千零五十万元并无不当，一审法院予以支持。***要求自顺建公司结算日即2020年1月16日起计算利息损失，合理合法，一审法院亦予以支持。 另，本案顺建公司与***系施工完毕后就工程价款达成一致，案涉基本案情、合同约定与当事人真实意思表示均与顺建公司提供的参考案件不同，不能作为类案予以参照。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：北京市顺建工程有限公司于判决生效之日起七日内支付***工程款一千零五十万元及利息（以一千零五十万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自二〇二〇年一月十六日起计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八万四千八百元，由北京市顺建工程有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。鉴定费十万五千元，由北京市顺建工程有限公司负担（已交纳）。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审经审理查明的事实予以确认。 本院认为： 《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，但依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案合同履行行为发生在民法典施行前，故本案应适用合同法及其司法解释的有关规定。 针对本案二审期间的争议焦点，本院论述如下： 争议焦点一，实际施工人问题。民事法律行为应当具备行为人真实意思表示。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。现顺建公司与***均认可《专业分包合同一》所涉的工程承包范围已实际施工，是实际履行的施工合同；《劳务分包合同二》并非实际施工合同，仅为开具发票所制作，该合同不应发生法律效力，**公司亦并非案涉分包合同的实际施工人和真实合同相对方。《专业分包合同一》签订的合同相对方为**公司，现**公司明确认可其未参与施工，且认可***是实际施工人。顺建公司认可其与**公司签订的《劳务分包合同二》并非实际施工合同，即证明其认可**公司并非实际施工主体。顺建公司曾同意废除《专业分包合同一》，又未再与**公司另签协议，且在整个施工结算过程中直接与***沟通。一审法院根据在案证据认定，***所提交的证据已经形成证据链，足以证明《专业分包合同一》系***借用**公司资质签订，以及***是《专业分包合同一》所涉分包内容的实际施工人，是正确的。《专业分包合同一》虽因开具票据问题而协商作废，但亦属于无效合同。顺建公司上诉主张其不知晓***与**公司是挂靠关系，不认可***是实际施工人，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。 争议焦点二，具体工程款数额认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 案涉工程施工完毕后，不论是相对**公司还是**公司签署的《专业分包合同一》《劳务分包合同二》，以及在案多份结算单均显示价款为1050万元。在本案诉讼中，顺建公司申请鉴定的理由是财政评审审核的案涉施工费不足，为查清案涉施工具体情况，避免重大误解、显失公平或恶意串通等情况出现，一审法院准***公司的鉴定申请，同时也释明顺建公司鉴定风险。经鉴定，鉴定造价与顺建公司自认的1050万元无显著差距。在涉案工程竣工验收并交付使用多年后，顺建公司制作《预结算凭证》显示结算金额为一千零五十万元应视为双方在施工完毕后就工程价款达成一致，故一审法院支持***请求工程款1050万元，并无不妥，本院予以维持。***要求自顺建公司结算日即2020年1月16日起计算利息损失，合理合法，本院亦予以支持。 综上所述，顺建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84800元，由北京市顺建工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　成 审 判 员　沈　放 二〇二三年四月二十六日 法官助理　常　欣 书 记 员　吕　哲