***与北京**建筑装饰有限责任公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市顺义区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京0113民初87号 原告：***，男，1961年11月20日出生，汉族，户籍地北京市顺义区，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。 被告：**新城建筑工程有限公司，住所地滦平县滦平镇塞外经贸城6号，统一社会信用代码91130821743439786W。 法定代表人：***，总经理。 被告：北京市顺建工程有限公司，住所地北京市顺义区府前东街南侧（第二施工处），统一社会信用代码91110113102495518G。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市青天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市青天律师事务所律师。 被告：北京**建筑装饰有限责任公司，住所地北京市大兴区庆祥南路29号院4号楼5层504，统一社会信用代码91110101795984671H。 法定代表人：**。 原告***与被告**新城建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）、北京市顺建工程有限公司（以下简称顺建公司）、北京**建筑装饰有限责任公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷，本院立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告顺建公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。被告**建筑公司、**公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判决三被告共同支付原告***施工费1050万元及利息损失（利息损失以1050万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年1月16日起计算至实际付清之日止）；2.要求三被告承担诉讼费。事实和理由：2014年1月份原告***组织了劳务施工队，为顺建公司承接的顺义区×定向安置房项目四标段工程进行劳务施工，施工内容主要为基建，2014年1月18日进场，2014年7月18日完工撤场。***找顺建公司结算，顺建公司以各种理由推拖，直到***以**建筑公司名义与顺建公司的分支机构***分公司补签了《劳务分包合同》后，顺建公司还是拖延付款。直到2020年1月16日双方对账结算，将工程劳务费确定为1050万元，可是截止到起诉之日，顺建公司没有支付任何款项。***为实际施工人，**建筑公司未参与施工过程。施工过程的全部劳务费、辅料费、小型机械费等都是由***垫付，顺建公司迟迟不付款，实在让***无法承受巨大经济压力。现***以自己名义起诉被告。庭审中***补充事实理由如下：涉案工程是2013年6月份***带领施工队进驻现场陆续施工的，到2014年1月份已经完工撤场，顺建公司为了给***结算施工费，在2014年1月份***以**公司名义补签了合同，固定价款1050万元，2014年7月26日***参加验收并完成验收，到了2019年3月22日***以**公司名义完成结算，固定价款1050万元，没有质保金。后顺建公司要求**公司开具劳务费发票，以冲抵税款，但此时发现**公司因为经营范围问题无法开具劳务费发票，只能开材料票和工程款票，经过***与顺建公司协商，确定把**公司合同作废，以能开具劳务费发票的**建筑公司名义重新签订合同，重做结算手续，于是***以**建筑公司名义与顺建公司在2020年1月16日完成了结算手续，走完了结算流程，***于2020年2月1日应顺建公司要求以**建筑公司名义开具了1050万元的发票，但后来顺建公司拒收该发票，以没有钱为理由推脱付款，故***提起本案诉讼。***是实际施工人，顺建公司和**公司合同无效，与**建筑公司的合同也无效，所以顺建公司应当向***直接付款。但如果法院认为顺建公司与**公司、顺建公司与**建筑公司合同有效，那么在顺建公司向**公司或**建筑公司付款后，这两个公司也应当向***支付工程款。综上所述，***要求三被告共同向***支付1050元的劳务费，对于利息，***在2019年3月22日以**公司名义完成过一次结算，在2020年1月16日***以**建筑公司名义与顺建公司完成过一次结算，在这种情况下，***主张以最后这次完成结算的日期为起点，要求三被告支付***利息损失。请求法院支持***的诉讼请求，维护***的合法权益。 被告**建筑公司书面辩称：一、涉案工程是***实际施工完成。顺义区×村定向安置房项目四标段工程的劳务分包工程是***带领自己组织的施工队进驻现场施工。***全程负责，人员工资、材料费、机械费等所有费用全部由其个人承担和垫付，我公司没有支付过施工过程中的任何费用，工程治商、竣工验收、费用结算等也都是由***办理。二、我公司不参与合同结算，也不承担责任。2014年1月18日，我公司与顺建公司***分公司签订《劳务分包合同》，是顺建公司为了给***结算劳务费走批款流程而签订的，合同内容是***履行完成的，我公司在此工程中不打算参与合同的权利，也不打算承担责任。综上，我公司所述均为实际情况，现不打算出庭，特此提交书面答辩状。具体情况请人民法院依法裁决，能够尽快解决劳务费为盼。 被告顺建公司辩称：我公司不同意***的诉讼请求，理由如下：一、***并非实际施工人，其作为原告主体不适格，其要求我公司承担给付责任没有事实基础及法律依据。1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。首先，我公司并非转包方或者违法分包方，依据【中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》**的通知】的第七条及第九条之规定，我公司并没有前述法律规定的转包及违法分包行为，我公司将涉案工程依法分包给具有资质的**建筑公司，合同合法有效，对于*****的其与**建筑公司系挂靠关系，我公司不予认可。其次，***并未提交证据予以证实在涉案工程中是其实际投入资金、材料和劳动力，进行施工或者组织施工。因此，不能依据***的**来认定其为实际施工人。依据合同相对性，***无权要求我公司支付涉案款项。二、涉案工程款尚未达到结算条件及支付条件。依据《财政投资评审管理规定》第十二条“财政部门对评审意见的批复和处理决定，作为调整项目预算、掌握项目建设资金拨付进度、办理工程价款结算、竣工财务决算等事项的依据之一。”我公司与首创天顺基础设施投资有限公司签订的《建设工程施工合同》约定涉案工程资金来源为政府投资，且该工程已经过招投标，涉案工程目前仍在财政评审中，尚未评审结束，故我公司与建设单位尚未就涉案工程款进行决算，最终以财政评审的结论为准。因此我公司作为国企，不能单方面将未经财政评审的工程款支付给承包方，待财政评审结束且建设单位支付完毕后顺建公司同意将涉案工程的工程款支付给**新城公司。综上，请求法院驳回***所有诉讼请求。 被告**公司既未做出答辩，亦未参加本院庭审。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人**和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 发包人首创天顺基础设施投资有限公司，承包人北京市顺义建筑工程公司（现顺建公司）就顺义区×村定向安置房项目四标段工程签订《建设工程施工合同》。合同中资金来源：政府投资。工程内容：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、电梯工程以及室外工程等设计图纸显示的全部工程。合同工期计划开工日期：2014年1月30日。计划竣工日期：2015年5月31日。该工程已施工完毕并投入使用，顺建公司认可案涉施工2014年1月17日进场，2014年7月25日出场，大概2015年左右交付使用。本案诉争部分为该施工部分的分包工程。 ***称其是该项目分包工程的实际施工人，其挂靠**公司，并以**公司的名义与顺建公司***分公司订立了《北京市建设工程施工专业分包合同》（以下简称《专业分包合同一》），顺建公司***分公司为**公司出具了《顺义建筑工程公司承包人工费（专业分包）结算表》（以下简称《结算表》），显示合同价款1050万元。***与顺建公司均认可因税务政策更改，**公司不能开具发票，《专业分包合同一》作废，另以**建筑公司名义与顺建公司重新制作合同，也即《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同二》）。***与顺建公司均认可《专业分包合同一》中所涉的承包范围是案涉实际施工内容，不认可《劳务分包合同二》是实际履行合同。 《专业分包合同一》显示：发包人为顺建公司***分公司、承包人为**公司（***）。工程名称：顺义区×村定向安置房项目四标段工程，工程规模100212.96平方米。分包工程承包范围包括1.2013-12-15BQ-JJ-001围挡搭设；2.2013-12-25BQ-JJ-002渣土清运；3.2014-5-10BQ-JJ-003排水沟处理；4.2014-4-10BQ-JJ-004高压线防护；5.2014-4-10BQ-JJ-005加油站加防护棚；6.2014-2-20BQ-JJ-006基槽护坡。签约合同价人民币1050万元。工期计划开工日期：2014年1月18日；计划完工日期：2014年7月18日；工期：182天。落款日期为2014年1月17日。 《劳务分包合同二》显示：发包人为顺建公司***分公司、承包人为**建筑公司。工程名称：顺义区×村定向安置房项目四标段工程-劳务分包。分包合同内容：（1）屋面工程：①坡屋面油毡瓦施工；②屋面水泥砂浆面层的施工；③屋面排风道出口施工；④主体混凝土结构工程施工完毕之后除女儿墙聚苯板保温之外的全部工程；（2）外立面装饰工程：①外墙基层抹灰找平层；②建筑外立面中除栏杆施工外的所有装饰装修做法（含大檐装修、变形缝加工制作安装、空调板防水找平层与保护层施工等）；（3）室内装饰装修工程：所有室内装饰均按图纸中标明的装修做法表完成，包括底层和面层的全部天棚、墙面、柱面、地面、踢脚、窗台等全部装饰装修工作。工程地点：北京市顺义区×村。工程规模：100212.96平方米。合同价款总额10500000元（人民币）。分包工作期限：开工日期2014年1月18日，竣工日期2014年7月18日，总日历天数为182天。合同生效：自发包人、承包人签字盖章后生效。顺建公司***分公司加盖公章，**建筑公司加盖劳务合同专用章，委托代理人***签字。《劳务分包合同二》未显示签订日期。 ***认为其为实际施工人，顺建公司***分公司于2014年7月26日为**公司出具工程验收单，顺建公司***分公司于2019年3月22日向**公司出具了1050万元结算表、后与**建筑公司补签《劳务分包合同二》时顺建公司***分公司亦出具了1050万元预结算凭证，足以证明顺建公司对施工费达成结算协议，费用不应再做增减。***为佐证其主张，提交了落款日期2019年3月22日《结算表》、**建筑公司出具的《证明》、编号2020-01-02的《北京市顺义建筑工程公司分包预结算凭证》（以下简称《预结算凭证》）、其与**建筑公司的《挂靠协议》、**公司《证明》、**领取工资凭条等证据并申请证人**出庭作证。 落款日期2019年3月22日《结算表》，显示顺建公司***分公司向承包人**公司确认合同价款10500000元。 **建筑公司出具的《证明》，载明：“**建筑公司与顺建公司***分公司签订《劳务分包合同》，约定由我公司承包顺义区×村定向安置房项目四标段工程的劳务分包工程。合同签订后，我公司没有委派职工参与此工程，而是由***带领自己组织的施工队进驻现场施工。***全程负责，人员工资、等所有费用全部由其个人承担，我公司没有支付过施工过程中的任何费用，工程洽商、竣工验收、费用结算等也都是由***办理。经我公司与***本人商定，我公司与顺建公司***分公司签订的劳务分包合同仅限于证明双方存在承发包关系，关于费用纠纷与我公司无关，由***本人自行与顺建公司***分公司进行处理协商。我公司在此工程中不参与享有的权利，也不承担责任。以上为真实情况，如有虚假，愿意承担法律责任。”落款日期2021年11月8日。 编号2020-01-02的《预结算凭证》，显示：项目名称顺义区×村回迁，分包单位**建筑公司。该预结算凭证中另显示顺义区×村定向安置房项目四标段工程（**），金额10500000。项目经理***、预算负责人***、材料会计***、技术负责人**、承包商**。***称此凭证下经理***、预算负责人***、材料会计***、技术负责人**均是顺建公司员工，承包商**是其施工队队长。 《挂靠协议》主要内容：“甲方**建筑公司，乙方***，**建筑公司为确保顺义区×村定向安置房项目四标段工程-劳务分包工程顺利进行，特定以下协议：一、甲方负责对工程进行全面宏观控制，监督管理。如乙方对甲方进行抵触，甲方有权立即终止合同。二、乙方上交甲方劳务费工程总造价的6%管理费和税金，乙方负责工程施工的全面管理，施工中所发生的一切事故，如：生产、质量、安全事故及意外伤害等的一切费用全部由乙方负责，所有有关纠纷由乙方负责解决。三、建设方每次结算劳务费、工程款、材料费，必需转入甲方帐户，如果开发票甲方将代扣税金上缴税务局，扣除税费后及公司管理费剩余款项再由甲方拨付给乙方做建设资金。四、乙方须在每月按时足额发放工人工资，如因此而产生纠纷，由乙方承担全部责任......工程2014年1月18日开工，2014年7月18日竣工，如出现讨薪、没有及时支付合同金额、出现安全事故等事项全权由乙方负责并承担法律责任。”落款日期2020年1月17日。 **公司《证明》载明：“**公司与顺建公司***分公司签订《专业分包合同一》，编号三分公司（劳务）×一期-7，我公司没有派职员、没有支付费用，没有以任何方式参与施工。此工程是***全权负责，所有费用都是***承担、工程洽商、竣工验收、费用结算等也都是由***办理。现在该合同已经作废，双方都不再履行。关于费用问题，由***本人与顺建公司***分公司进行处理协商。我公司在此工程中不参与享有权利，也不承担责任，不参加诉讼。以上为真实情况，如有虚假，愿意承担法律责任”落款日期2022年4月12日。 顺建公司认可编号2020-01-02的《预结算凭证》的真实性，认可该《预结算凭证》中项目经理***、预算负责人***、材料会计***、技术负责人**是其员工，但不认可上述证据的证明目的，认为不能证明***为实际施工人。 审理中，顺建公司称《专业分包合同一》虽约定了签约合同价1050万元，并出具了预结算凭证，但该凭证系顺建公司对涉案工程作出的预结算并非最终结算。顺建公司将该部分工程的洽商记录提交给发包方进行财政评审，现发包方告知财评初步结果为一百余万元，与顺建公司出具的预结算价格差距过大，故申请对《专业分包合同一》所涉及的工程造价进行鉴定，***认为施工费为多次结算确认的固定总价，不应当做增减，也不同意鉴定。 为查清案件事实及施工具体事宜，本院准许顺建公司鉴定申请，同时释明顺建公司鉴定风险。经依法委托后，北京典方建设工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》。鉴定意见中确定部分工程造价：按个人承包方式计算的工程造价9287913.68元，按企业承包方式与按个人承包方式计算的工程造价差额999926.50元；争议部分工程造价：按个人承包方式计算的工程造价60465元，按企业承包方式与按个人承包方式计算的工程造价差额7533.59元。（具体详见附件）。顺建公司为此支付鉴定费105000元。 关于鉴定意见书，顺建公司提出异议，并要求鉴定机构书面回复。鉴定机构就顺建公司提出异议一一回复。 上述事实，有庭审笔录、《预结算凭证》《工程验收单》、汇总表及工程洽商记录、《***定意见书》等证据在案为证，可作为认定案件事实之依据。 本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，但依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案合同履行行为发生在民法典施行前，故本案应适用合同法及其司法解释的有关规定。 根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案**建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，但提交了书面答辩状，视为其放弃了质证的权利。本案**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。 本案焦点一，实际施工人问题 民事法律行为应当具备行为人真实意思表示。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***与顺建公司均认可《劳务分包合同二》并非实际施工合同，仅为开具发票所制作，该合同不应发生法律效力，**建筑公司亦并非案涉分包合同的实际施工人和真实合同相对方。***与顺建公司均认可《专业分包合同一》所涉的工程承包范围已实际施工，《专业分包合同一》显示的合同相对方虽为**公司，但**公司明确认可其未参与施工，且认可***是实际施工人，***所提交的证据已经形成证据链，足以证明《专业分包合同一》系***借用**公司资质签订，***是《专业分包合同一》所涉分包内容的实际施工人，《专业分包合同一》虽因开具票据问题而协商作废，但亦属于无效合同。 本案焦点二：具体工程款数额认定 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 案涉工程施工完毕后，不论是相对**公司还是相对**建筑公司，《专业分包合同一》《劳务分包合同二》以及多份结算单均显示价款为一千零五十万元。顺建公司与**建筑公司签订的《劳务分包合同二》并非实际施工合同，显然顺建公司清楚**建筑公司并非实际施工主体，实际施工主体应另为他人。同时顺建公司亦同意废除《专业分包合同一》，且未再与**公司另签订其他合同，也显然能推定顺建公司清楚**公司也非实际施工人，整个施工结算过程均系***办理，顺建公司并未提出质疑，显然顺建公司清楚***为实际施工人。在本案诉讼中，顺建公司申请鉴定的理由是财政评审审核的案涉施工费为一百余万元，为查清案涉施工具体情况，避免重大误解、显失公平或恶意串通等情况出现，本院准许顺建公司的鉴定申请，同时也释明顺建公司鉴定风险，但本案经过鉴定后，鉴定造价与顺建公司自认的一千零五十万元并无显著差距，且就一个建设工程来说，现鉴定数额可以说恰是佐证了顺建公司自认的一千零五十万元为合理数额。在所涉施工工程竣工验收并交付使用多年后，顺建公司制作《预结算凭证》显示结算金额为一千零五十万元应视为双方在施工完毕后就工程价款达成一致，故***以此主张工程款一千零五十万元并无不当，本院予以支持。***要求自顺建公司结算日即2020年1月16日起计算利息损失，合理合法，本院亦予以支持。 另，本案顺建公司与***系施工完毕后就工程价款达成一致，案涉基本案情、合同约定与当事人真实意思表示均与顺建公司提供的参考案件不同，不能作为类案予以参照。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 被告北京市顺建工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***工程款一千零五十万元及利息（以一千零五十万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自二〇二〇年一月十六日起计算至实际付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费八万四千八百元，由被告北京市顺建工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。 鉴定费十万五千元，由被告北京市顺建工程有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员　涂　琳 二〇二二年十二月二十一日 书记员　***