河南基安建设集团有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青28民终278号 上诉人（原审被告）：河南基安建设集团有限公司，住所地河南省商丘市（城乡一体化）示范区平台办事处商**与兴唐路交叉口西北角公租房园区A区77号，统一社会信用代码914101006817852870。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1965年10月15日生，汉族，住河南省商丘市梁园区，公民身份号码XXX，系该公司职工。 委托诉讼代理人：**，男，1963年5月14日生，汉族，住河南省，公民身份号码XXX，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月18日生，汉族，住青海省***市，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，青海盐湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月26日生，汉族，住四川省成都市武侯区，公民身份号码XXX。 上诉人河南基安建设集团有限公司（以下简称河南基安公司）因与被上诉人***、***劳务合同纠纷一案，不服青海省***市人民法院（2022）青2801民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南基安建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 河南基安公司上诉请求：1．撤销青海省***市人民法院（2022）青2801民初206号民事判决书第一、二项。**事实，依法改判，河南基安公司不承担责任；2．一、二审诉讼费用及***定费均由***承担。事实理由：一、判决支付***劳务费441922.11元错误。1．***与河南基安公司无合同关系，青海省***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目工程是河南基安公司西宁分公司通过招投标下来的，***是项目主要管理人，***为项目现场实际施工人，***与***、***劳务分包工程是青海**让他们做的，河南基安公司并不知情。2022年11月7日公司财务部经理才**与青海区域负责人**有通话录音证据1份可以证明。2．《***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目拨款统计表》1份。河南基安公司财务部根据会计凭证统计汇总有足够的证据可以证明公司不欠该项目分文工程款，无需承担付款责任。公司对业主拨付的工程款均已全部支付完毕、支付到位。3．***是经过青海**与项目主要管理人***承揽并实际施工该工程的，至于***与***、***是如何约定劳务分包的，河南基安公司不清楚，***只是借公司名义做工程，他个人的行为不代表公司职务行为，与河南基安公司无关。4．一审中***有两个身份，他不仅是河南基安公司的代理人，同时又是被告，且该工程本身就是***做的，一审中原告在诉讼请求中要求判决***和河南基安公司承担连带责任，而一审法院只认定其代理人身份，不认定其被告身份、不判决其承担责任是错误的。二、一审法院认定的部分事实仅凭青海五联鉴定公司在不客观、不真实的情况下作出的初稿、定稿来认定的，损害了***以及河南基安公司的利益。沼泽地停车场、野驴滩停车场、***停车场、祭山台四个工程地点级配砂石回填仍均存在争议，因为***市旅游局作为发包人的设计图纸上根本不要求级配砂石回填，而是要求素土回填。图纸上是挖平素土、压实、然后打混凝土，不存在从其他处拉运砂石回填的情况。故一审法院认定配砂石回填来计算工程量和工程劳务费在客观上增加了实际施工人***的施工成本，增加了祭山台的施工成本。但一审法院却因为原告不同意被告***此处单价和工程量的扣减意见，要求以《表C．0.1工作联系单》编号004记载“祭山台广场级配砂石换填”26462.7立方米主张此项费用金额为1058508元，此认定是与事实不符的。该签证单虽有被告公司项目经理“**”签字，但在建筑工程行业，实际施工中发生变更，一般是实际施工人先向业主申报变更表，然后监理单位，设计单位签章同意，最后业主及财政拨款部门同意，才可能发生变更的效力。而一审法院在这些环节和程序未完成的情况下就认定变更成立和工程量已实际完成是错误的。三、***与***、***的合同约定该工程主要材料是由***负责和承担费用，如购买钢材、石材、水泥、***、架管租赁，但该工程消耗的辅助材料、低值易耗品、生活用品、加油、租赁机械等由原告负责和承担费用。此约定在一审法庭的庭审笔录中（第13页）得到了证实。一审中，***为原告垫付了三次加油的费用近10万元，其中包括借油7桶（瑶池施工点***处），每桶1200元，合计8400元，另外原告借车21次，每次800元，合计16800元，原告加油的钱及借车的费用没有结算，这些费用由原告的人员***的签字认可，一审中因被告***没有提交证据漏算了。按照上述原告的庭审中自认的项目，这些费用应当由原告承担。四、祭山台施工标高不够、造成返工损失近20万元没有计算。祭山台因返工损失是客观事实，现提供现场2**片及损失的材料清单为证。祭山台挖填方计算依据不准确，没有甲方、设计、监理单位认可的内联单。这些返工的材料损失和人工费损失应当由原告承担。五、***定费42300元。因为委托鉴定方是原告和***，河南基安公司没有委托鉴定，故河南基安公司不应当承担此费用。 ***答辩称，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，应予维持并驳回其上诉请求。一、答辩人***与上诉人之间存在合同关系，答辩人***是本案的适格的原告。根据2021年7月26日答辩人与***签署、河南基安建设集团有限公司***见证的《协议书》中明确答辩人***为施工承包方，此外，2021年8月25日***的微信发送给答辩人的案涉工程项目的结算清单，以及答辩人与***的包括《建筑工程劳务合同范本》内容在内的微信聊天记录等，足以证实***是案涉工程项目的分包人，是本案适格的答辩人，包括在之后的鉴定笔录以及鉴定过程中，上诉人是认可***的工程分包人身份的。上诉人虽抗辩《建筑工程劳务合同范本》电子件上承包方为“***”，但该份合同电子版是由上诉人起草，且最终双方未签章，对该份合同中出现的“***”的原因以及40万元工程款转付至***账户的原因，答辩人***已向法庭做了详细的说明。***本人也出庭作证，明确说明了其并非项目的承包人，其只是受***安排在项目上负责一些事务。故***是案涉工程项目的分包人的身份是非常明确的，***作为本案原告主体完全适格。上诉人河南基安公司及原审被告***明知且始终知道答辩人***是实际的案涉项目承包人，而且上诉人河南基安公司在一审庭前会议及庭审中均认可原审被告***是上诉人河南基安公司在瑶池景区的施工，可以确认答辩人与上诉人之间存在劳务合同关系。二、上诉人河南基安公司欠付原告劳务费的事实准确无误，一审法院认定正确。上诉人及***在一审中对劳务合同范本，由答辩人打印、***手书的清单均对真实性无异议，对无异议部分的工程量及劳务费应当作为核算依据。一审鉴定程序合法合规，并且2022年6月30日在***瑶池景区案涉场地现场勘验、测量，由答辩人、答辩人代理人、上诉人、***共同参加了现场勘验、测量并在“现场勘验记录”中签字。鉴定意见初稿出具后原审被告***也认为鉴定意见初稿与实际情况出入不大。而且青海五联工程造价咨询有限公司是一家有合法资质的鉴定公司。故鉴定报告无论从程序、事实方面均合法、合规、合理，一审法院将鉴定报告作为定案依据及核算劳务费的依据的认定正确，上诉人欠付答辩人劳务费441922.11元事实清楚。三、上诉人上诉状中陈述的原审被告***两个身份的问题没有任何事实与法律依据，一审法院认定事实准确无误。上诉人河南基安的两位代理人在一审庭前会议及庭审中均认可原审被告***是上诉人河南基安的员工，全权负责公司在瑶池景区的施工。答辩人亦表示被告***的行为属于职务行为，故本案承担责任的主体应为河南基安公司，***作为公司员工履行职务，在本案中不承担支付***劳务费的民事法律后准确无误。四、***定费用由双方各自承担部分也是合法合规的。 ***未提交书面答辩意见及新证据。 ***向一审法院起诉请求：1．二被告连带支付原告工程劳务费1815805.7元；2．本案诉讼费用由二被告负担。***定后，原告***变更诉讼请求如下：1．工程款合计2597225.62元，已付1669390元，二被告还应连带支付927835.62元；2．本案诉讼费用（含***定费）由二被告承担。 一审法院认定事实：无争议事实，（一）2019年5月，被告***将《建筑工程劳务合同范本》电子版发送给案外人***。范本记载，发包方：河南基安建设集团有限公司；承包方：***；工程名称：***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目工程；工程地点“瑶池景区”；施工工期：开工日期2019年5月20日，完工日期2019年9月20日，工期122日。工程范围：在业主规定甲方范围内沼泽地停车场、野驴滩停车场工程、***停车场、祭祀平台工程及现场安全文明施工。承包方式：劳务大包工，包工期、包质量、包安全、***施工。……工程劳务单价：（1）混凝土120元／每立方米；（2）停车场土石方挖填按青海最新市政工程定额；（3）砂、石包干到现场价60元／每立方米（以设计图甲方收方为准）；（4）**到现场包干价110元／每立方米（以设计图甲方收方为准），***包干价40元／每立方米；（5）**安砌120元／每立方米；（6）道牙石安砌25元／每米。……（二）2021年7月26日，原告***、被告***签署《协议书》一份，内容记载：关于***瑶池景区（沿线）基础设施建设项目的***施工队与该项目负责人***的施工工程款争议一事，经双方协商后，现双方达成协议如下：1．就双方争议该工程款的结算，按该工程项目图纸的工程量结算。2．该工程项目的***施工队所施工的工程量单价，按该项目负责人***发给***的未签字承包协议的单价计算。该份协议书无被告***所陈述的***签字。（三）庭前质证及庭审中，被告河南基安公司均认可被告***是河南基安公司的员工。（四）庭前质证阶段，案外人***作为证人出庭作证称，***承包***的工程，***负责给工地采买物资。采买的物资有木头、搅拌机、发电机、模方、铁锹、工人生活的米面粮油、以及给机械加油和其他生活物资。二被告对证人证言确认“属实”。（五）被告***在庭前质证阶段提交转账记录、《瑶池沿线工程工资表》复印件、《瑶池沿线工程机械工资表》复印件、《瑶池沿线工程工资表》原件，证实该项工程的已付款项支付形式为：向***转账40万元，另支付工人工资、挖掘机、装载机、自卸车、搅拌机、洒水车等机械费，以及含***在内的人工工资（原件）。双方确认合计已付1669390元。以上证据综合证实被告***代表被告河南基安公司与原告***形成劳务分包的法律事实，以及双方对价款依据未签字的《建筑工程劳务合同范本》执行、工程量按施工图纸结算均无异议的客观事实，一审法院对此予以认定。争议较大的事实如下：原告提交2020年11月26日双方微信截图证据，系被告***微信给原告发送图片三张，原告语音回复（截图无译文），被告***回复“好的”。该三张图片分别为：1．工程签证单（照片打印件内容字迹模糊，印章无法清晰辨认，有“**”签字）；2．工程联系单，右下角施工单位项目经理处“**”签字；3．工程联系单，右下角施工单位项目经理处“**”签字。《表C．0.1工作联系单》无编号“***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目”记载“致：***市文体旅游广电局；致：西北综合勘察设计研究院；致：上海同济工程项目管理咨询有限公司；因原设计图纸中***休憩观景点，因原设计的人行道路坡度太陡，无法作为车行道路，由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位协商确定，另加一条环山车行道路，车行道路长2800米，道路宽9米。开挖深度为200mm，级配砂石换填厚度为800mm，我单位申请增加工程量如下：道路土方开挖5040立方米。道路级配砂石换填20160立方米。施工单位项目经理“**”签字。《表C．0.1工作联系单》编号004“***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目”记载“致：***市文体旅游广电局；致：西北综合勘察设计研究院；致：上海同济工程项目管理咨询有限公司；因原设计图中***休憩观景点祭山台广场地势平坦，并建设及设计单位根据现场位置模拟建成后无法显示祭山台的宏伟形象，由建设、设计、监理、施工单位协商确定，原设计定位变更为现位置。现位置地势太陡，产生工程量增加。祭山台广场长为99米，宽99米，高平均为2.7米，开挖：长99米，宽22米，深平均为1.5米，我单位申请增加工程量如下：祭山台广场土方开挖3267立方米。祭山台广场级配砂石换填26462.7立方米。”施工单位项目经理“**”签字。原告认为该组证据可证明被告认可祭山台广场增加工作量及***人行道路增加工作量，并向甲方、设计研究院、项目管理咨询单位递交了增加工作量申请。被告***质证意见为“原告将盘山便道作为产品，我方也试图这么做，但是文旅局和设计院不同意……”。为解决争议事项，原告于2022年3月2日向一审法院递交***定申请书，请求对双方存在争议的位于***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目工程（包括沼泽地停车场土方开挖数量、级配砂石回填数量及人工费；野驴滩停车场土方开挖数量、级配砂石回填数量及人工费；***停车场土方开挖数量、级配砂石回填数量及人工费；***祭祀平台工程土方开挖数量、级配砂石回填数量及人工费；***砂石路土方开挖数量、级配砂石回填数量及人工费）进行工程造价鉴定。青海五联工程造价咨询有限公司接受一审法院线上委托，并于2022年6月30日在***市瑶台景区案涉场地现场勘验、测量；原告、原告代理人、被告公司员工***共同参与了现场勘验、测量并在“现场勘验记录”中签字，***备注“对沼泽地第3条（原地面高度、平均海拔、挖土宽度……）有异议”。2022年7月7日，青海五联工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书初稿，被告***对鉴定意见书初稿没有异议；原告提出异议：“一、***祭山台的第一台、第二台、第三台实际为砂石回填，而非土方回填。鉴定意见按土方回填计算，不符合客观实际，应予以调整。二、挖土方综合单价偏低，应当增加人工配合费用。三、***祭山台基台为砂石回填。根据在案证据《表C．0.1工作联系单》显示，***祭山台基台回填平均高2.7米，请求按此进行补充鉴定。”2022年7月20日，青海五联工程造价咨询有限公司作出异议回复“一、鉴定机构是根据原、被告向法院提供的经质证的纸质版图纸进行计算的，图纸上一台、二台、三台回填是土方；经与当事人沟通后，原告说有一份《开庭笔录》可证明回填为砂石。我机构与委托人联系，2022年7月18日由委托人向我机构拍照发送了《开庭笔录》第16页，从该页开庭笔录双方对回填砂石并无争议，仅是对工程量存在争议。该条土方回填调整为砂石回填。二、双方合同约定挖土方采用市政工程定额。鉴定机构按市政定额套取，定额中已综合考虑人工配合费用，不作调整。三、我机构鉴定材料中未收到《表C．0.1工作联系单》，经与委托人联系后，2022年7月18日委托人拍照向我机构发送《表C．0.1工作联系单》，该工作联系单仅有总包单位的签字，建设单位及监理单位未签字确认。请被告提供经建设单位及监理单位确认的工作联系单。鉴定补充材料提供时限为2022年7月21日至2022年7月29日，7个工作日。若无法向法院提供，鉴定机构按《表C．0.1工作联系单》进行计算。”被告***2022年7月21日在本案微信群聊中对该异议回复提出异议：“一、因对施工工程量有异议，所以才到现场鉴定；二、既然要求对施工工程量进行现场鉴定，就要提出实际的数据；三、三方到现场并约定按照图纸计算，当事人双方签字。”2022年7月22日，***再次通过微信群聊提出异议：“一、因为对施工工程量有异议，所以才到现场鉴定；二、既然要求对施工工程量进行现场鉴定，就要提出实际的数据；三、三方到现场并约定按照图纸计算，当事人双方并签字；四、请求对祭山台土石方和级配砂石做实际鉴定，或按施工图计算。”2022年8月2日，青海五联工程造价咨询有限公司作出《鉴定意见书》定稿四份邮寄一审法院，一审法院2022年8月5日收到后，当日送达原告代理人，并向被告***和被告河南基安公司员工***分别邮寄。***于2022年8月8日收到该鉴定意见书，同日，***以当前不在四川省成都市居住地为由，要求邮局退回邮件，2022年8月11日，邮件返回***邮局。被告***称已从***处看到鉴定意见书定稿，并于2022年8月10日向一审法院递交重新鉴定申请书。因原告明确表示不同意重新鉴定，以及受疫情持续影响和本市静态管控形势，2022年11月4日，经询被告***，其认为鉴定意见书初稿具有一定的合理性，与实际情况出入不大，鉴定意见书定稿将已经质证但未经法院确认的争议事项作为鉴定项予以确认，突破了被告公司***在鉴定笔录上的签字内容和意见，故不同意以鉴定意见书定稿作为本案定案依据。鉴定意见书初稿记载：……五、鉴定意见：1．沼泽地停车场土方开挖工程量987.68立方米；回填工程量317.09立方米；开挖及回填配合人工费18,427.82元。2．沼泽地（对比定稿，此处应为“野驴滩”笔误）停车场土方开挖工程量1541.2立方米；回填工程量509.5立方米；开挖及回填配合人工费30578.21元。3．***停车场土方开挖工程量2591.82立方米；回填工程量1624.1立方米；开挖及回填配合人工费84,576.73元。4．临时道路（***砂石路）土方开挖工程量588.26立方米；回填工程量：744＊0.15＋1056＊0.1＋984＊0.39＋816＊0.1＋1593＊0.32＋1593＊0.24＋1593＊0.23＋1593＊0.24＋1593＊0.34＋1593＊0.35=3422.52立方米；开挖及回填配合人工费79,891.37元。5．***祭山台一台、二台、三台（图纸高程4487.78～4490.09处）土方回填1594.07立方米；回填人工配合费用31421.03元。附件一：青海省***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目工程（沼泽地停车场、野驴滩停车场、***停车场、***祭山平台、***砂石路）土方开挖数量、回填数量及土方开挖、回填配合人工费用预算书。青海五联工程造价咨询有限公司2022年8月2日作出的《鉴定意见书》（定稿）记载：……四、鉴定说明……4．其他说明：（1）由于双方均未提供《原地面高程测量记录》；原告在2022年6月30日进行现场勘验时提供了挖土方施工照片；挖土方现场测量参考施工照片，均按旁边原始地貌进行测量取平均值计算。（2）回填深度经过原被告分别现场取点挖掘进行测量后，取平均值作为回填深度计算。（3）临时道路（***砂石路）道路总长进行两组汽车里程记录，取两辆车共四次里程记录平均值1462.5米进行计算。现场共计统计十二组（每组两个）砂石路厚度数据，数据详见《现场勘验记录》。（4）***祭山台的第一台、第二台、第三台按图纸计算土方回填量及人工费。（5）祭山台基台由于原始地貌复杂且占地面积大，无《原地面高程测量记录》等数据资料支撑，无法确定土方开挖及回填量。2022年7月18日***委托代理人提交的《鉴定意见书初稿异议》中提出向委托人提交过证据《表C．0.1工程联系单》请求按联系单计算鉴定。我机构在《鉴定意见书初稿异议》回复中已明确要求被告***提供经建设单位及监理单位确认的联系单及签证单，并要求在2022年7月29日前提供。截止2022年8月1日被告***仍未提供资料，只是提出不认可该联系单要求按图计算，但图纸与现场情况不符。本鉴定意见祭山台基台土方挖填工程量及人工费按联系单工程量计算人工费并按争议项进行单列。五、鉴定意见：1．沼泽地停车场土方开挖工程量987.68立方米；回填工程量317.09立方米；开挖及回填配合人工费18427.82元。2．沼泽地停车场土方开挖工程量1541.2立方米；回填工程量509.5立方米；开挖及回填配合人工费30578.21元。3．***停车场土方开挖工程量2591.82立方米；回填工程量1624.1立方米；开挖及回填配合人工费84576.73元。4．临时道路（***砂石路）土方开挖工程量588.26立方米；回填工程量：744＊0.15＋1056＊0.1＋984＊0.39＋816＊0.1＋1593＊0.32＋1593＊0.24＋1593＊0.23＋1593＊0.24＋1593＊0.34＋1593＊0.35=3422.52立方米；开挖及回填配合人工费79891.37元。5．***祭山台一台、二台、三台（图纸高程4487.78～4490.09处）土方回填1594.07立方米；回填人工配合费用31421.03元（以上1-5项与初稿一致）。6．***祭山台基石（争议项）按签证单工程量挖方3267立方米；砂石回填工程量26462.7立方米；开挖及回填配合人工费17475.71元。再查明，原告***支出***定费42300元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生在《民法典》实施之前，故仍应适用当时的法律规范。依法成立的合同，受法律保护。关于本案争议的第一个焦点问题：本案案由应为建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷？原告提交的劳务合同范本记载“本工程设计施工图和设计变更及增减工程量中所有定额内外用工”“因停水、停电、甲方机械设备故障以及材料供应不及时等原因造成乙方工作超过八小时延误……”和《协议书》记载“***施工队”，均明确显示原告是一个施工队，承包方式是劳务大包工，原告租赁部分机械设备是为了辅助其完成劳务内容，合同记载“……甲方机械设备故障以及材料供应不及时”共同证实被告河南基安公司是施工单位，原告是劳务施工队的法律事实，故本案案由确定为劳务合同纠纷。关于本案争议的第二个焦点问题：***是否具备本案原告主体资格？2019年6月被告***向案外人***发送电子合同，合同中记录承包方是***，二被告以此为由抗辩本案合同相对人是***，***作为本案原告主体不适格。但在2021年7月26日***与***二人签署的《协议书》中，***签字确认“关于……***施工队与该项目负责人***的施工工程款争议一事……”证明***认可***是施工队负责人的事实，故二被告关于原告***主体不适格的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于本案争议的第三个焦点问题：***给***微信发送的“**”签字的《表C．0.1工作联系单》两份中所记载的增加工程量能否作为本案的关键证据使用？被告***的此项质证意见为“原告将盘山便道作为产品，我方也试图这么做，但是文旅局和设计院不同意……最后没有办成”该证据和被告***的质证意见证明：1．工作联系单中的盘山道路等由原告施工队实际付出了劳务；2．二被告不同意支付该款的理由是甲方***文体旅游广电局未将该工程计入总包价款，亦不同意增加工程总价款。结合双方《协议书》记载“包工：本工程设计施工图和设计变更及增减工程量中所有定额内外用工”的约定，一审法院认为，原告主张其施工队实际进行施工的盘山便道和祭山台广场土方开挖和级配砂石回填部分的工程量相应劳务价款的理由成立，一审法院根据双方约定的单价，结合鉴定意见综合予以评价；而承包方是否将相应劳务成本计入与发包方的总包合同中是另一个法律关系，不能作为本案被告拒付原告该部分劳务价款的抗辩事由。庭审中被告河南基安公司确认被告***是其公司员工，原告亦表示被告***的行为属于职务行为，故本案承担责任的主体应为被告河南基安公司，被告***作为公司员工履行职务，在本案中不承担支付原告劳务费的民事法律后果。关于原告施工队的工程量和应获得的劳务费各项金额，一审法院依据劳务合同范本，原告打印、被告***手书的清单，结合鉴定意见书初稿、定稿的鉴定意见，以及双方的举证、质证意见综合认定如下：（一）沼泽地停车场。1．原告打印件提供计算数额为土方开挖72.87＊11＊1.6=1282.5立方米＊？=，手书s=2km。沼泽地工程量原告计算1282.5立方米，该工程量***未作标识，勘验结合图纸计算为987.68立方米，单价根据鉴定意见“挖一般土方沼泽地停车场每立方米5.1元”计算，沼泽地土方开挖劳务费金额为5037.17元；2．级配砂石回填72.87＊22＊0.4=641.25立方米＊40=25650元，此处***划半对号，视为部分存疑，经庭审询问，此处***存疑在于（1）是否需要砂石回填，图纸记载为素土回填；（2）回填量是否即为原告所述工程量；庭审中被告***亦认可原告存在从其他处拉运砂石回来的情况，但因身体原因***在工地的时间有限，无法确认是否每一处均需要砂石回填。一审法院结合鉴定意见书（初稿与正本此处一致）记载回填方为317.09立方米，单价每立方米73.49元，对比原告的计算金额和鉴定意见的计算金额，一审法院以金额略低一方即鉴定机构的计算金额23302.94元予以确认；3．停车场混凝土地坪60.4＊22＊0.2=265.76＋7=272.76立方米（手书-12.3立方米）＊120元／每立方米=32731.2元（人工费）；（手书“细砂”）272.76立方米＊60元／立方米＝16365.6元（此处句首句尾均划√）；混凝土每立方米120元为劳务合同约定单价，混凝土实际工程量以***所书“272.76立方米-12.3立方米”予以计算，金额为31255.2元；细砂16365.6元双方无异议，一审法院予以确认；4．***202米＊25元／米（人工费）=5050元，切***细砂40立方米＊60元／立方米=2400元；此两笔费用双方无争议，金额合计为7450元，一审法院予以确认；5．级配砂石回填人工配合的人工费？（此处未作勾画标识）。下方手书：沙子44415元＋16365.6=60780.6元，人工37781.2元，沼泽地32731.2＋15547.2＋5050＋2400=55728.4（***对手书部分未做勾画标识）。经庭审询问，原告称手书部分为原告对计算金额的合计；被告***称劳务常识都知道劳务大包已包含回填人工配合费用。一审法院对于该项费用应否另算，对比鉴定意见“分部分项工程量项目费”的计算方式，与双方合同约定的计算方式，可知这是两种不同的计算方式，鉴定意见以承包方的视角对人工费、材料费、机械费、设备费、主材费、管理费、利润等进行分项评估，并包含措施项目费、规费、税金等费用，本案中原告不是建设施工的承包方，是劳务合同的承包方，劳务合同约定以完成的实际工程量予以计算，原告以机械加人工完成相应的劳务，按完成的工程量已经主张了相应劳务费用，其中如混凝土地坪、***已经专门列出了人工费，说明双方约定的单价中已经包含了人工在内的所有劳务费用，原告再次主张人工辅助费用没有合同依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。以上关于沼泽地停车场的费用合计为83410.91元，一审法院予以确认。 （二）野驴滩停车场。1．土方开挖120米＊20米＊1.3米=3120立方米＋12.9米＊6.65米＊2.3米（此处划×）；197.3立方米=3317.3立方米＊？=（此处句尾未作标识）；鉴定意见书（初稿与定稿此处一致）：野驴滩停车场土方开挖工程量1541.2立方米；挖一般土方野驴滩停车场每立方米5.4元，故野驴滩停车场土方开挖产生的劳务费为8322.48元，一审法院予以确认；2．级配砂石回填120米＊20米＊0.4米=960立方米＋17.16立方米=977.16立方米＊40元／立方米=39086.4元（此处句尾***划了半对号）；回填工程量勘验鉴定为509.5立方米，鉴定回填方劳务费38467.25元，低于原告单方计算的劳务费金额，一审法院对***定的较低金额予以确认；3．停车场混凝土地坪1747.86平方米＊0.2米=349.57立方米＊120元／立方米=41948.4元（人工费），另349.57立方米＊60元／立方米=20974.2元，此两项双方无争议，劳务费合计62922.6元，一审法院予以确认；4．***334.22＊25元／米（人工费）=8355.5元，切***细砂60立方米＊60元／立方米=3600元此两项双方亦无争议，劳务费合计11955.5元，一审法院予以确认；5．级配砂石回填人工配合的人工费？下方空白处手书“沙子42686.4＋39086.4=81772.8元，人工，野驴滩41948.4＋19920＋8355.5＋3600=73823.9”。因级配砂石劳务费已结合按鉴定意见进行确认，再次计算人工费无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。以上关于野驴滩停车场的费用合计为121667.83元，一审法院予以确认。 （三）***停车场。1．土方开挖（44米＊99米）／2＊1.3米=1600立方米＊？=（句首句尾未作勾画标识）；根据鉴定意见（初稿与正本此处一致），***停车场挖一般土方工程量2591.82立方米，单价每立方米5.4元，劳务费为13995.83元，一审法院予以确认；2．级配砂石回填4536平方米＊0.4米=1814.4立方米＊40元／立方米=72576元双方无异议，一审法院予以确认；3．停车场混凝土地坪3625.72平方米＊0.2米=725.14立方米＊120元／立方米=87016.8元（人工费）双方无异议，一审法院予以确认；混凝土砂石料725.14立方米（数字下方手书688.88）＊60元／立方米=43508.4元（数字下方手书41332.8）（此处句尾划√），此项以***手书确认的41332.8元予以确认；4．***577米＊25元／米（人工费）=14425元，切***细砂100立方米＊60元／立方米=6000元双方均无异议，此两项合计20425元，一审法院予以确认；5．级配砂石回填人工配合的人工费？下方空白处手书“***87016.8＋41332.8＋14425＋6000=148774.6”（手书部分未作勾画标识）。级配砂石劳务费已进行确认，再次计算人工费无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。以上关于***停车场的费用合计为235346.43元，一审法院予以确认。（四）祭山台。1．土方开挖3627立方米＊？（该项未作勾画）；此项根据《表C．0.1工作联系单》编号004中记载的“祭山台广场土方开挖”3267立方米，参考“挖一般土方野驴滩停车场每立方米5.4元”予以计算，土方开挖劳务费为17641.8元，一审法院予以确认；2．级配砂石回填26462.7立方米＊120元／立方米=1058508元，数据上方书“20000×20=400000（此处句尾划√）”；原告不同意被告***此处单价和工程量的扣减意见，要求以《表C．0.1工作联系单》编号004记载“祭山台广场级配砂石换填”26462.7立方米主张此项费用金额为1058508元，系本案争议较大的金额项，因该签证单有被告公司项目经理“**”签字，且从被告***的手机微信发送给原告，应认定该工程量已实际完成，原告按照***在部分清单中认可的单价每立方米40元主张该部分劳务费具有合理性，故对原告主张该部分劳务费1058508元，一审法院予以支持；3．混凝土地坪748.26立方米（数字下方手书710.847立方米）＊60元／立方米=44895.6元（数字下方手书42650.82），该项金额一审法院以***认可的42650.82元予以确认；4．***840米＊25元／米（人工费）=21000元，砌***细砂120立方米＊60元／立方米=7200元，以上两项双方均无异议，劳务费合计28200元，一审法院予以确认；5．**安砌1300立方米＊120元=156000元（人工费），**910立方米＊120元／立方米=109200元，砌**细砂390立方米＊60元／立方米=23400元，祭山台三层内级配砂石回填1085立方米＊40元／立方米=43400元，以上双方无异议，劳务费金额合计308600元，一审法院予以确认；6．级配砂石回填人工配合的人工费？机打下方空白处手书“89791.22＋42650.82＋21000＋7200＋156000＋109200＋23400＋43400=492642.04，数字下方又书400000”。因级配砂石劳务费已进行确认，再次计算人工费无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。以上关于祭山台的费用合计为1455600.62元，一审法院予以确认。（五）***砂石路。1．土方开挖5040立方米＊？=（此处未作标识），级配砂石回填20160立方米＊40元／立方米=806400元（此处句尾划√）；级配砂石回填人工配合的人工费？（此处未作标识）下方空白处手书“按便道算20160×10=201600”（此处未作标识）。《表C．0.1工作联系单》（无编号）记载：“道路土方开挖5040立方米，道路级配砂石换填20160立方米”。鉴定意见初稿与定稿“临时道路（***砂石路）土方开挖工程量588.26立方米，回填工程量……3422.52立方米”。鉴定书初稿及定稿第三页“……4．其他说明：……（3）临时道路（***砂石路）道路总长进行两组汽车路程记录，取两辆车共四次里程记录平均值1462.5米进行计算。现场共计统计十二组（每组两个）砂石路厚度数据，数据详见《现场勘验记录》。正本后附《现场勘验记录》，对临时道路情况进行了较为详细的手书记录，证明勘验的客观性和真实性，原告及代理人、被告公司***均进行了签字。鉴定意见书初稿及正本《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》计算内容分为部分半挖半填一般土方、部分半挖半填砂砾石、部分全填砂砾石，根据现场勘验分为十段计算“……分部小计215286.32元”。一审法院认为该部分内容有原、被告现场参与测量，以工程量和分项单价进行分十段计算，该项小计金额具有较高的客观性和科学性，一审法院予以采纳；该部分鉴定内容包含在原告提出的鉴定申请中，鉴定机构亦在符合相关程序的前提下完成了该项鉴定，原告以《表C．0.1工作联系单》主张该项费用的意见与申请鉴定项自相矛盾，一审法院不予采纳，***砂石路劳务费以215286.32元予以确认。原告参考鉴定意见书主张各个劳务项中的配合人工费、机械费、管理费没有合同依据和法律依据，一审法院均不予支持。以上原告在案涉劳务合同中完成的全部劳务费用合计为2111312.11元，扣减已付1669390元，欠付441922.11元应予支付。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十条、第一百四十五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一条第二款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告河南基安建设集团有限公司支付原告***劳务费441922.11元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告***要求被告***承担劳务费支付责任的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费13078.36元，原告***负担6277.6元（已交纳）；被告河南基安建设集团有限公司负担6800.76元，于本判决生效之日起***向一审法院交纳。原告***预交纳诉讼费21142.26元，因当庭减少诉讼标的额超出部分计8063.9元，一审法院予以退还。***定费42300元，原告***负担21150元；被告河南基安建设集团有限公司负担21150元，于本判决生效之日起***迳付原告***。 本院二审期间，上诉人河南基安公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交六组证据，第一组：《公司财务部经理才**与青海**通话录音》1份。拟证明青海省***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目工程是大老板***承揽的河南基安公司青海办事处的项目。***、***劳务分包工程是青海**让他们做的，河南基安公司并不知情，工程并非上诉人的工程，是***的工程，与上诉人的区域经理**约定好让***干还是***干，对此河南基安公司不知情。第二组：《***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目拨款统计表》1份。（公司财务部根据会计凭证统计汇总），拟证明河南基安公司不欠该项目工程款，公司对业主拨付的工程款均已全部支付完毕、支付到位，无需承担付款责任，公司收到了**的管理费。第三组：***向***借车、借油签字清单1份（照片1张）。有***委托人***签字认可的证据。拟证明***为***垫付加油款及借车费用97251元应当由***承担，一审中没有结算加油费用97251元。第四组：祭山台返工实际损失144417元。1．有银行转账汇款电子回单5份，2．税票4份；3．钢材买卖合同1份；4．领材购销合同2份；5．水泥购销协议1份；6．领款单1份；7．营业执照1份；8．开户许可证1份；9．***、***工资表1份2张；10．祭山台照片2张等证据。拟证明祭山台返工损失144417元应当由***承担。第五组：法院生效判决书3份。1．安徽省长丰县人民法院民事判决书（2022）皖0121民初4455号；2．安徽省长丰县人民法院民事判决书（2022）皖0121民初4358号；3．安徽省合肥市中级人民法院民事判决书（2022）皖01民终11895号。拟证明相同案件劳务合同纠纷河南基安公司不应承担责任。第六组：1．工地照片4张；2．祭***片1张；3．监理通知单1份；拟证明工地级配砂石素土回填，监理通知返工重建。一审认定是105万多，实际上没有这么多。 ***质证认为，对于第一组证据：上诉人无法提交原始载体，可能存在剪辑，故真实性不认可。1．被上诉人在实际施工中不清楚***是谁，而且在工程中***没有来过现场；2．该证据中通话的两人，一人为上诉人公司财务部经理，一人为青海区域的负责人**，二人均与上诉人公司存在利害关系，故该证据不足以采信；3．在一审庭审中上诉人的两位代理人均自认***是公司员工，全权负责公司在瑶池景区的施工。对于第二组证据： 该证据第1份真实性认可，第2、3是复印件，真实性不认可；证明方向均不认可。第1份证据是上诉人公司自行出具的，没有证明效力；第2、3流水没有一笔是支付给被上诉人***的，其公司内部自行转账，与被上诉人没有任何关系，其证明方向无法证实。对于第三组证据：1．借车、借油签字清单真实性不认可，因为其签字人与上诉人公司存在利害关系，其签字确认的数额不应要求被上诉人***承担，而且***没有给**军出具任何委托手续。2．***签字确认的清单，真实性不认可，在被上诉人的施工队伍中没有***此人，一审证据工资表中显示没有***此人，且该清单中没有***的签字确认，其他人签字确认的事实不能要求被上诉人***本人承担责任。3．经当事人辨认照片中人是***本人，但仅凭吃饭的照片不能证明其方向，只能证明在吃饭时被人拍了照片，工程在2019年7月5日已经停工，上诉人的陈述与案涉事实不符合。对于第四组证据：1．有银行转账汇款电子回单5份；2．税票4份；3．钢材买卖合同1份；4．领材购销合同2份；5．水泥购销协议1份；真实性无异议，证明方向不认可，没有关联性；6．领款单1份真实性不认可，只有公司员工***的签字；7．营业执照1份认可；8．开户许可证1份认可；9．***、***工资表1份2张不认可；10．祭山台照片2***证实其真实性。该组证据不能证实上诉人的证明方向，根据被上诉人与上诉人的约定，被上诉人负责祭山台的主体部分，石材干挂不属于被上诉人的施工范围，而且上诉人提供的合同也不能证实材料用于本案的施工项目。对于第五组证据，上诉人只提交了（2022）皖0121民初4455号判决，所以该判决真实性无异议，但与本案没有关联性，证明方向不认可，该判决中确认的是**、***存在劳务合同关系，而本案中是被上诉人***与河南基安公司存在劳务合同关系，案涉事实是完全不同的，故无法相互印证。对于第六组证据：真实性均不认可，该监理通知单系彩色打印件无法查明其真实性，不认可证明方向。祭山台照片无法确认是否是被上诉人施工现场的照片，一份清单没有证明效力。在2022年6月30日在***瑶池景区现场勘验测量的过程中被上诉人***及其代理人***、***，上诉人公司的***共同参与了测量，测量后各方当事人共同签字确认，故鉴定报告中的数据是真实的，也是符合法律规定的。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人河南基安公司与被上诉人***之间是否存在劳务合同的问题。根据2018年11月14日盖有河南基安公司公章“投标总价”内容中看出工程名称是：瑶池景区（沿线）基础设施建设项目，招标人是***市旅游局，投标人是河南基安公司。2021年7月26日，***与***签订的《协议书》，该协议书中记载了“案涉***市瑶池景区（沿线）基础设施建设项目的***施工队与该项目负责人***的施工工程款项争议……”。一审庭审中，河南基安公司认可***是其公司员工，并表示***的行为属于职务行为，因此，欠付***的劳务费应由河南基安公司承担。上诉人虽称***借公司名义做工程，公司不应承担劳务费44192.11元的支付义务，但并没有提供相应的证据予以佐证，故该理由本院不予采信。 关于上诉人称不应该依据《表C．0.1工作联系单》编号004记载的祭示台配砂石回填费用1058508元，因为设计图纸上是要求素土回填，其次建筑工程行业对实际施工中发生的变更需实际工人先向业主申报变更表，然后监理单位、设计单位签章同意，最后业主及财政拨款部门同意，才发生效力的意见。本案中，首先，河南基安公司项目经理“**”签字确认的《表C．0.1工作联系单》编号004记载“祭山台广场级配砂石换填”26462.7立方米主张此项费用金额为1058508元，且从***的手机微信发送给***的内容，应认定该工程量已实际完成，***按照***在部分清单中认可的单价每立方米40元主张该部分劳务费具有合理性；其次，《协议书》及“建筑工程劳务合同范本”中记载有“包工：本工程设计施工图和设计变更及增减工程量中所有定额内外用工”的约定；再次，上诉人提出曾向广旅局和设计院提出盘山变道未同意，致于变更、增加工程情况、履行相关申报手续是发包方与承包方之间问题，而***作为施工劳务方，实际上对工程付出了劳务，支付相应劳务款是成立的。一审法院对此认定并无不当，上诉人的该意见，本院不予采信。 关于上诉人称，施工期间***为***垫付的加油费及借车费97251元，在一审中***予承认费用自担的意见。河南基安公司对此没有提供其他证据予以佐证***系***的员工或受***的委托有代理签订的权限，照片的内容无法证明其目的，故该上诉意见，本院不予采信。 关于上诉人称祭山台返工损失近144417元的意见。上诉人河南基安公司没有证据证实因祭山台工程质量向***主张过权利的证明。上诉人在二审中提供的银行转账汇款电子回单、税票、钢材买卖合同等证据无法证实祭山台返工损失近144417元。故该意见本院不予以采信。 关于上诉人称其不是委托方，不应承担***定费42300元的意见。依照《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……。新诉讼费用办法显示鉴定费用属于诉讼费用的范畴，当事人如何负担该费用，由人民法院根据案件的具体情况决定，本案中，启动鉴定之前亦向各方当事人告之了鉴定费垫付及最终承担方的权利义务。该鉴定意见亦被采信，故一审法院判令双方各承担一半鉴定费用并无不当，上诉人的该意见，本院不予采信。 综上所述，上诉人河南基安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13078.36元，由河南基安建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月十九日 法官助理　*** 书 记 员　***