江苏立宸建筑有限公司与某某、端木传发提供劳务者受害责任纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏01民终8149号

上诉人（原审被告）：端木传发，男，1969年1月22日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：邵燕，江苏永衡昭辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月13日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：***，南京市秦淮法律律师事务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏立宸建设有限公司（原南京长风建设科技有限公司），住所地在南京市江宁区东山街道宏运大道1188号左邻右里50幢106室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏石城律师事务所律师。

上诉人端木传发因与被上诉人***、江苏立宸建设有限公司（以下简称立宸公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初14837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人端木传发及委托诉讼代理人邵燕、被上诉人***及委托诉讼代理人***、被上诉人立宸公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

端木传发上诉请求：查明事实，依法改判。事实与理由：端木传发认为***的搬运塑钢门窗工作与立宸公司形成临时雇用关系，与承包协议无关。虽然，点工的费用是通过其转交给***，但是系基于立宸公司的委托，方便交付的原因，且未从中赚取差价，故认为***搬运过程中跌倒受伤其不应承担赔偿责任。

立宸公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。***系端木传发手下工人，他们之间系劳务关系。立宸公司与端木传发之间系承揽关系，***的工作系端木传发安排，与己无关。请求二审驳回上诉，维持原判。

***答辩称，我是受立宸公司**指派，在搬运塑钢门窗过程中因下雨路滑滑倒受伤，认为由立宸公司赔偿其损失是合适的。

***向一审法院起诉请求：判令端木传发、立宸公司赔偿其损失医疗费16807.8元、住院伙食补助费480元、营养费1200元、护理费9900元、误工费39600元、交通费2000元、鉴定费1520元，合计71507.8元。

一审法院认定事实：2015年5月8日，立宸公司（甲方）与端木传发（乙方）签订承包协议书一份，约定由乙方承包甲方南京招商G14一期项目塑钢门窗安装工程；该合同为固定单价合同，按实结算，安装单价为每平方米45元，工程量约为7000平方米，暂估总价为31.5万元；工作内容包括材料到达现场后的卸货、搬运堆放到指定地点、现场及楼层内搬运等内容。***受雇于端木传发从事上述项目塑钢门窗安装工程。2015年11月21日上午7时30分许，***在搬运塑钢门窗过程中，因地砖湿滑跌伤。同日，立宸公司上述项目负责人**出具说明一份，载明：“因现场道路无法进入现场，阳台门窗货下到马路边，下货地方到楼栋旁距离100-200米。项目部要求帮忙搬运至楼栋旁。今有2名工人搬运过程中，在单元门内因室内地砖湿滑跌倒（搬运至单元门外是安装以外的事情）。”后**签署项目部点工单一份，载明：“…3.1#、2#楼因园内回填土方货车停放在路边搬运门窗扇共566片，计10个工*220元/工日=2200元；…8.现场主框开孔1675樘，计：934*3元/樘=2800元；…”端木传发陈述上述工作报酬系按点工方式由其与立宸公司对账结算，开孔单价3元/樘由其与立宸公司协商确定，其已将上述工作报酬发放完毕；其中220元/工日系立宸公司项目负责人**与工人协商，***与立宸公司对此均不予认可，端木传发未提供充分证据材料予以证实。

关于该次事故各方当事人之间的法律关系，审理中，各方当事人一致陈述上述塑钢门窗搬运工作系承包协议书以外的工作内容。立宸公司陈述承包协议书以外的工作内容包括但不限于上述塑钢门窗搬运工作，其通过点工方式与端木传发进行结算，故端木传发系***实际雇主；端木传发陈述立宸公司项目负责人**要求其安排工人搬运门窗，其后安排***等人负责搬运，因关于点工工作报酬其并未赚取差价，故立宸公司应系***实际雇主，后其陈述**直接安排工人搬运门窗，但须经过其同意。***陈述其搬运塑钢门窗系受端木传发安排，后其陈述系受**安排，但报酬由端木传发支付，故要求端木传发、立宸公司共同承担赔偿责任。

关于***伤情及损失情况，***伤后住院治疗24天，经医院诊断为右髌骨粉碎性骨折。2017年2月4日，经南京正泓司法鉴定所鉴定，***误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后90日为宜、营养期限以伤后60日为宜。***伤后各项损失为医疗费16807.8元、住院伙食补助费480元、营养费1200元、护理费7830元（第一次住院期间15天，共计1650元；第二次住院期间100元/天×9天，出院期间80元/天×66天）、误工费39600元、交通费500元（本院酌定），合计66417.8元。事故发生后，端木传发垫付69400元；立宸公司垫付13030.15元。***支付鉴定费1520元。2016年11月，***向一审法院提起诉讼，要求端木传发、立宸公司承担赔偿责任。因各方意见分歧较大，致使调解未成。

上述事实，有承包协议书、项目部点工单、情况说明、病历、检查报告单、出院记录、医疗费票据、医疗费用清单、鉴定报告、鉴定费发票、收条及当事人的陈述等证据证实，一审法院予以确认。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该案中，结合各方当事人陈述，法院认定***与端木传发形成劳务关系，理由如下：1、点工单价由端木传发与立宸公司协商确定；2、***搬运塑钢门窗工作属点工工作受端木传发安排，即使***接受长风公司安排也须经端木传发同意；3、***点工工作报酬由端木传发支付；故***在工作过程中自身受到伤害，端木传发应当承担赔偿责任。现端木传发垫付款项已超过***实际损失，***主张端木传发及立宸公司继续承担赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本案二审争议焦点为：***的受伤应由谁承担责任。

本院认为，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其它劳务活动。本案中，立宸公司（甲方）与端木传发（乙方）签订承包协议一份，约定由乙方承包甲方南京招商G14一期项目塑钢门窗安装工程。***受雇于端木传发从事上述塑钢门窗安装工程项目，与端木传发形成雇佣关系。立宸公司因内部道路绿化施工，道路被挖断，车辆无法进入到原定下货地点，遂要求端木传发承接案涉下货搬运塑钢门窗工作。此工作系承包协议以外的工作内容，立宸公司遂另行支付每人每天220元的点工工资给端木传发。此搬运工作虽在承包协议之外，但与承包协议紧密关联，系塑钢门窗安装的前期准备工作，可以认定此搬运工作系立宸公司与端木传发达成原承包协议外的口头补充协议。***受雇于端木传发，不论是从事承包塑钢门窗安装工程项目协议内的工作，还是从事承包协议之外的搬运塑钢门窗的点工，都受端木传发指派，且报酬均由端木传发支付，包括点工工资。因此，***在搬运过程中跌伤端木传发应当承担雇主责任。立宸公司明知雨天路滑，仍坚持要求端木传发安排工人搬运，且未作安全提醒及防范工作，存在指示过失责任。鉴于以上情况，***受伤损失责任由立宸公司与端木传发分别承担60%和40%，即立宸公司承担39850.68元（66417.8元×60%），端木传发承担26567.12元（66417.8元×40%）。

综上所述，端木传发的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初14837号民事判决：

***受伤后的各项损失共计66417.8元，由江苏立宸建设有限公司承担39850.68元（事故发生后，江苏立宸建设有限公司垫付13030.15元，冲抵后需再偿付26820.53元）；端木传发承担26567.12元（事故发生后，端木传发垫付69400元，已超过此款，无需再偿付）。上述款项于判决发生效力之日起10内付清。

驳回***的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费308元，由***负担；鉴定费1520元，由江苏立宸建设有限公司负担912元，端木传发负担608元（此款已由***垫付）；二审案件受理费400元，由江苏立宸建设有限公司负担240元，由端木传发负担160元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十一月二十八日

书记员查菲菲