北京如林建筑劳务分包有限公司与北京市平谷区交通局等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京03民终6124号

上诉人（原审被告）：北京如林建筑劳务分包有限公司，住所北京市平谷区南独乐河镇甘营村西小街31号。

法定代表人：冯作尚，经理。

委托诉讼代理人：张殿江，北京策画律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周连友，男，1964年2月22日出生，住北京市平谷区。

委托诉讼代理人：周新然（周连友之子），1988年2月2日出生，住北京市平谷区。

委托诉讼代理人：赵康（周连友之儿媳），1988年2月8日出生，住北京市平谷区。

原审被告：北京市平谷区交通局，住所北京市平谷区平谷镇新平北路55号。

负责人：马立文，局长。

委托诉讼代理人：贾友锋，男，1970年1月18日出生，住北京市平谷区。

委托诉讼代理人：王绪宽，北京市时雨律师事务所律师。

上诉人北京如林建筑劳务分包有限公司（以下简称如林公司）因与被上诉人周连友及原审被告北京市平谷区交通局（以下简称平谷交通局）劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初13161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。

如林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判如林公司支付周连友未休年休假工资3898.8元；2.本案诉讼费由周连友承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。周连友在劳动仲裁时要求如林公司支付2003年2月至2019年1月违法解除劳动合同赔偿金135360元，因2019年1月，周连友和北京绿谷星科技有限公司建立劳动关系，其要求如林公司承担违法解除劳动合同经济赔偿金属于主体不适格。在一审法院开庭时周连友变更诉讼请求为要求如林公司支付2013年1月1日至2018年12月31日终止劳动合同经济补偿金，其针对的主体、补偿金的性质均发生变化，诉讼请求属于质的变更，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院直接判决违反劳动争议案件仲裁前置的程序。二、一审判决违反法律规定。根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定，周连友虽变更了工作单位，但工作岗位、地点没有发生变化，其要求经济补偿金应当向新的用人单位提出。经济补偿金或赔偿金是对劳动者丧失原工作岗位的经济补偿，周连友仍在原工作岗位工作，工资待遇不变，支持其经济补偿金或赔偿金违背《劳动合同法》的立法本意。三、一审判决支付周连友未休年休假工资认定有误，违反法律规定。如林公司和周连友签订的合同约定工资标准为每月按照北京最低工资标准执行，如林公司支付的工资包含了加班费，所以周连友要求支付加班费的仲裁请求被仲裁委员会驳回。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资中的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。同时规定，劳动者未休年假的按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。综上，一审法院计算未休年休假工资基数、工作年限、计算方法不符合事实和法律规定。

周连友辩称，同意一审判决。

平谷交通局述称，同意一审判决。

周连友向一审法院起诉请求：1.如林公司和平谷交通局支付未提前通知解除劳动合同的代通知金4230元；2.如林公司和平谷交通局支付2003年2月至2019年1月违法解除劳动合同赔偿金135360元；3.如林公司和平谷交通局支付2003年2月至2019年1月周六日加班费149362.76元；4.如林公司和平谷交通局支付2003年2月至2019年1月法定节假日加班费37341元；5.如林公司和平谷交通局支付2008年1月至2019年1月带薪年休假工资96268.97元。以上共计422562.73元。

一审法院认定事实：周连友于1981年10月23日入伍，1987年退伍，退伍后在平谷盘峰宾馆工作。自2003年12月始，周连友在平谷交通局担任厨师职务。

2013年1月1日，经周连友同意，平谷交通局安排如林公司（甲方）与周连友（乙方）签订劳动合同书，主要内容：本合同为固定期限劳动合同，于2013年1月1日生效，2014年12月31日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任岗位（工种）工作：厨师；根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为交通局；甲方安排乙方执行标准工时制度；甲方每月三十日前以货币形式支付乙方上月工资，月工资为3300元等。双方劳动关系存续过程中，如林公司（甲方）与周连友(乙方)在2018年1月1日又签订劳动合同书，主要内容：本合同为固定期限劳动合同，于2018年1月1日生效，2018年12月31日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任厨师岗位（工种）工作；根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为平谷区交通局，甲方可以根据工作需要调整乙方工作岗位和地点；乙方工作应达到执行本单位各项制度，服从领导安排、完成好本职工作标准，乙方在用人单位（被派遣单位）工作，要认真学习用人单位规章制度、岗位要求，遵守用人单位的规章、管理制度；甲方安排乙方执行标准工时制度；甲方以货币形式按国家规定支付乙方工资，每月工资不低于北京市最低工资标准；甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险，甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务；甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应当按照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及北京有关规定执行；甲方应当在解除或终止本合同时，在十五日内为乙方办理档案和社会保险转移手续；乙方应当按照双方约定，办理工作交接。应当支付经济补偿的，在办结工作交接后一个月内支付；乙方被用人单位（派遣单位）因违反用人单位（被派遣单位）规章制度被用人单位退回，甲方与乙方解除劳动合同，甲方不给经济补偿等。

周连友承认其在2012年12月31日前与平谷交通局存在劳动关系，在2013年1月1日起至2018年12月31日期间与如林公司一共签订了5份劳动合同，由如林公司支付工资。对于工资收入，周连友称2003年12月至2012年期间，每月工资大约在2000元、3000元；与如林公司解除合同前，每月工资4230元。当事人均认可周连友在平谷交通局担任厨师期间，平谷交通局、如林公司以外的第三方为周连友缴纳了社会保险。

如林公司与平谷交通局之间签订了劳务用工协议，平谷交通局称双方在2003年即存在劳务用工关系，而如林公司则称双方在2008年、2009年左右签订过书面的劳务用工协议，基本上是两年一签。平谷交通局（甲方）与如林公司（乙方）在2018年1月1日签订的劳务用工协议约定：甲方为做好本区的治超等综合检查工作，根据社会需要向社会招用检查站协管员，乙方愿向甲方提供劳务；甲方各综合检查站所需厨师、锅炉工、电工、装卸工和其他工种协管员、保洁员共259人（以实际用工人数为准）；本合同自双方签字并盖章之日起生效，至2018年12月31日终止；甲方向乙方支付的劳务费用包括：劳务人员的劳务报酬，标准按北京市规定的标准由甲方确定；甲方应承担劳务人员的相关社会保险费用，按国家规定标准执行；甲方应向乙方支付的劳务派遣服务费用，乙方收取100元/人·月的劳务派遣服务费；用于劳务人员的一次性费用：劳动合同鉴证费、劳务人员的体检费等，标准以实际发生为准；与派遣人员解除、终止劳动合同的费用（包括工伤人员费用），标准以实际发生为准；乙方的义务和责任：与劳务人员建立劳动关系，签订劳动合同，并负责劳动合同的管理工作；按合同条款规定派遣符合条件的劳务人员到甲方工作；负责为派遣人员办理社会保险等。

2019年9月23日，周连友作为申请人向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人如林公司以及平谷交通局：1.支付未提前通知解除劳动合同的代通知金4230元；2.支付2003年2月至2019年1月违法解除劳动合同赔偿金135360元；3.支付2003年2月至2019年1月周六日加班费149362.76元；4.支付2003年2月至2019年1月法定节假日加班费37341元；5.支付2008年1月至2019年1月带薪年休假工资96268.97元。2019年11月25日，北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会作出京平劳人仲字[2019]第2393号裁决书，裁决：一、如林公司支付周连友2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资3898.8元；二、平谷交通局对如林公司的履行义务承担连带责任；三、驳回周连友的其他仲裁请求。如林公司、平谷交通局服从仲裁裁决，周连友不服该仲裁裁决，诉至一审法院。

本案审理过程中，经一审法院释明，周连友明确表示坚持变更后的诉讼请求，且只要求如林公司承担相应的民事责任。如林公司以及平谷交通局均未向周连友支付经济补偿金，双方亦未提供证据证明已安排周连友休带薪年休假。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

周连友自2003年起在平谷交通局的厨师岗位工作，双方之间存在劳动关系。后如林公司与平谷交通局签订劳务用工协议，对平谷交通局的用工人数、岗位、派遣人员年龄以及费用的支付、双方权利义务等内容进行了约定。劳务用工协议履行期间，周连友虽仍在平谷交通局担任厨师，但系如林公司与周连友签订劳动合同，并由如林公司支付周连友工资。如林公司、平谷交通局、周连友三者之间形成劳务派遣关系，其中如林公司为用人单位，平谷交通局为用工单位。如林公司作为用人单位，与作为劳动者的周连友之间存在劳动关系。依查明的事实，如林公司与平谷交通局的劳务用工协议期限以及如林公司与周连友签订的劳动合同期限均在2018年12月31日届满，但均未续签合同。此后周连友仍在平谷交通局工作，由他人发放工资并与之签订劳动合同。如林公司作为劳务派遣单位，应当依法向周连友支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。周连友请求的数额，不高于法定标准，一审法院予以支持。周连友要求支付其未提前通知解除劳动合同的代通知金4230元，于法无据，一审法院不予支持。

劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假。用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。用人单位可根据自身特点和实际，通过集体协商科学确定休假办法，采取多种方式合理安排职工带薪年休假，以切实维护职工合法权益。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。如林公司以及平谷交通局未提供证据证明已安排周连友休带薪年休假或支付周连友带薪年休假工资，应当连带支付周连友2017年1月至2018年12月期间未休年休假工资11619.6元。周连友要求支付其2013年1月1日至2016年12月31日期间的未休带薪年休假工资，无事实依据，一审法院不予支持。周连友坚持由如林公司承担给付责任，系其对自身权利的处分，一审法院对此不持异议。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条之规定，判决：一、北京如林建筑劳务分包有限公司于判决生效后7日内支付周连友经济补偿金25273.32元；二、北京如林建筑劳务分包有限公司于判决生效后7日内支付周连友未休带薪年休假工资11619.6元；三、驳回周连友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩意见及查明事实，本案二审的争议焦点为：1.如林公司是否应向周连友支付经济补偿金；2.一审法院认定的未休年休假工资数额是否正确。

关于争议焦点一。如林公司上诉提出周连友要求支付经济补偿金的主张是其在一审法院中变更的诉讼请求，未经仲裁前置，一审法院违反法定程序。对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，周连友在一审庭审中变更其诉讼请求，增加了经济补偿金的诉求，该请求与本案诉争的劳动争议具有不可分性，符合上述司法解释的规定，一审法院在本案中对周连友的该项诉讼请求予以审理并作出认定，于法有据，如林公司关于一审法院违反法定程序的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。根据本案查明的事实及当事人陈述，如林公司与平谷交通局的劳务用工协议期限以及如林公司与周连友的劳动合同期限均于2018年12月31日届满，之后各方未续签合同，周连友的劳动关系转移到新的用人单位。在此情形下，周连友要求如林公司支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，应予支持。一审法院认定正确，本院予以维持。

关于争议焦点二。如林公司认可应向周连友支付2017年1月至2018年12月期间的未休年休假工资，但对支付标准存在异议，要求按照剔除加班费后的平均工资计算。本院认为，结合周连友月工资发放情况，如林公司未能举证证明周连友每月工资中包含加班费，其要求剔除加班费缺乏事实依据，本院不予采纳。经核算，一审法院认定的未休年休假数额未超出规定，本院予以维持。

综上所述，如林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京如林建筑劳务分包有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　尚晓茜

二〇二〇年六月二十八日

法官助理　夏海曼

法官助理　张　弛

书 记 员　郑海兴