周卫国、庐山市第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民终1398号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月28日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。

委托诉讼代理人：叶双湖，江西顺合律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：马骏，江西顺合律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：庐山市第二建筑工程有限公司，住所地：江西省庐山市星子镇汉岭新街**，统一社会信用代码91360427159702346Y。

法定代表人：杨宇明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘红兵，江西擎天律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：朱建英，江西擎天律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：星子天元旅游商贸城有限公司，住，住所地江西省庐山市温泉镇温泉村一社会信用代码91360427067469698Y。

法定代表人：朱志远，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋年滚，该公司职员，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：徐飞，江西星子律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与庐山市第二建筑工程有限公司（以下简称为：二建公司）、星子天元旅游商贸城有限公司（以下简称为：天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2020）赣0483民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由两被上诉人共同承担。事实和理由：1、一审法院事实认定不清。①一审认定二建公司将案涉工程转包给案外人蔡永龙，与事实不符，认定上诉人与蔡永龙之间系建筑工程承包关系、与二建公司没有合同关系更是错误。二建公司与蔡永龙签订《承包合同》全权委托蔡永龙组织施工，合同条款足以表明蔡永龙与二建公司之间系借用资质关系或内部承包关系，而非转包关系。②蔡永龙作为二建公司的项目负责人，以二建公司名义与上诉人签订合同，既合法也符合建筑行业习惯，对上诉人而言，蔡永龙是二建公司的项目负责人，其行为就是职务行为，对外能够代表公司，上诉人的施工现场有二建公司的项目经理，甚至还有二建公司的五大员，因此，不能因为蔡永龙与上诉人签订的合同上没有加盖二建公司的公章就认定上诉人与二建公司之间没有合同关系。③无论蔡永龙与二建公司系内部承包关系或借用资质关系，对外均表现为蔡永龙作为项目负责人的职务行为，上诉人与二建公司有合同相对关系，二建公司应当支付欠付的工程款。2、一审法院适用法律错误。一审法院引用《合同法》第49条认为蔡永龙不具有让上诉人相信其能代表二建公司的权利外观，蔡永龙的代理行为无效，是错误的。蔡永龙系二建公司项目负责人，其行为对外代表二建公司，是典型的职务行为、有权代理，不存在表见代理的问题。从蔡永龙与二建公司签订的《承包合同》来看，其系二建公司项目负责人而非转包人。3、一审法院判决错误。①上诉人与二建公司之间有书面的建筑工程施工合同，也有事实上的大清包劳务承包关系，虽然合同没有完全履行，但双方也进行了结算，天元公司和二建公司均支付了部分工程款，一审法院简单认定上诉人与二建公司之间没有合同关系进而判决驳回上诉人的诉请，是错误的。②蔡永龙代表二建公司的结算行为对二建公司有法律约束力。发包人是在欠付工程款范围内承担给付责任，发包人是否欠付工程款及欠付多少，举证责任在发包人不在上诉人，一审法院认为上诉人无法举证证明发包人是否欠付工程款及欠付多少，进而判决驳回上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告的农民工工资1,440,944.58元；2、判令二被告自起诉之日起按年利率6%支付1,440,944.58元的利息至付清止；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年，天元公司将庐山市温泉镇东林大佛景区天元商贸旅游城项目工程发包给二建公司施工建设。2018年10月26日，二建公司作为甲方与蔡永龙作为乙方，双方签订一份《承包合同》，约定甲方将东林大佛景区天元旅游商贸城1#-15#楼工程全权委托乙方组织施工。合同第4条约定，本工程在施工过程中，所发生的一切债权、债务全部由乙方自行承担，甲方不承担任何债权、债务。合同第5条约定，东林大佛景区天元旅游商贸城3#、8#、9#、14#楼工程管理费为叁拾陆万元整，乙方分3次支付，每次壹拾贰万元整。合同第6条约定，甲方建造师及五大员工资由乙方支付。合同第8条约定，本工程农民工工资由乙方按月将发放明细及金额转入甲方账户，由甲方负责发放，如因乙方原因造成未按时发放，则由此引起的一切责任及经济损失由乙方承担。

2018年11月2日，案外人蔡永龙与原告***签订一份《建设工程施工劳务承包合同书》，约定将东林大佛景区天元商贸旅游工程3#、8#、9#、14#楼所有土建工程以大清包的方式承包给***施工。在合同书封面载明发包方为庐山市第二建筑工程有限公司负责人蔡永龙，劳务承包方为***。承包方承包范围为：大清包，所有土建工程，从人工配合清理地基间土开始，毛坯房交工（含周转材料、所有机械设备、辅助材料）。包括土建施工图纸范围内的所有内容，人工费、安全文明施工费、小型零星材料、劳保用品、现场（办公和工人用房等），负责主体结构、清工包刮、机械设备、小型零星材料。合同落款处，甲方由蔡永龙签名，乙方由***签名。合同签订后，原告组织工人进场施工。2018年腊月，因蔡永龙未及时支付劳务费，工程停工，原告到政府部门反映，要求解决，经温泉镇镇政府协调，由案外人庐山市燎原文化旅游有限公司股东周君与天元公司股东周杨清共同支付了45万元农民工工资。2019年3月15日，原告***与案外人蔡永龙进行工程总结算，确认原告所施工工程量包括：1、附属工程194,599.00元；2、附属工程26,430.88元；3、施工中甲方责任赔偿90,000元；4、甲方通知停工损失单140,000元；5、3#、8#、9#、14#工程量单1,127,198.7元；6、后期赔偿162,046元；7、钢管后期赔偿62,370元；8、塔吊后期租赁费146,500元，共计1,947,144.58元（含已付款在内）。截止本案诉讼前，该项目尚未竣工验收，原告组织的民工已撤离施工现场。2020年3月19日，原告***提起诉讼，要求二建公司支付农民工工资及利息，由天元公司在欠付的工程款范围内承担补充付款义务。

一审法院另查明，2018年9月27日，被告天元公司与案外人庐山市燎原文化旅游有限公司（以下简称为：燎原公司）签订了《开发工程项目转让协议》，协议约定天元公司将天元商贸旅游城项目（旅游商贸城内已建成未出售、在建部分及未动工部分）转让给燎原公司。2019年5月9日，天元公司将燎原公司诉至法院，要求解除上述转让协议。2019年12月9日，庐山市人民法院作出（2019）赣0483民初789号民事判决书，判决解除天元公司与燎原公司于2018年9月27日签订的《开发工程项目转让协议》，由燎原公司于判决生效之日起七日内支付天元公司已收购房款825,606元。该判决于2020年1月1日生效。

经一审法院释明，原告***明确表示不同意追加案外人蔡永龙为被告或第三人。被告二建公司及天元公司也表示不主动追加案外人蔡永龙和燎原公司为被告或第三人。因原、被告均未能提供案外人蔡永龙的详细身份信息，法院无法通知其参加诉讼，无法追加其为第三人。

一审法院认为，本案争议焦点为诉争工程款支付责任主体问题。一审法院分析如下：

一、关于二建公司是否应承担支付责任。天元公司将天元商贸旅游城项目工程发包给二建公司施工建设，二建公司将其中3#、8#、9#、14#楼工程转包给蔡永龙施工，蔡永龙又将3#、8#、9#、14#楼工程以劳务承包方式转包给***施工。虽然二建公司与蔡永龙签订的《承包合同》中载明二建公司将天元旅游商贸城1#-15#楼工程全权委托蔡永龙组织施工，但合同内容实质为二建公司将工程转包给蔡永龙施工。案外人蔡永龙并非二建公司员工，也没有二建公司的授权却以二建公司负责人名义与原告***签订《建设工程施工劳务承包合同书》，属无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，原告***与案外人蔡永龙签订合同时，蔡永龙并未向原告出具其能代表二建公司对外签订相关合同的授权委托书，二建公司也并未在甲方盖章处签名盖章，蔡永龙并不具备让原告相信其能代表二建公司的权利外观。此外，原告称在签订合同时，案外人蔡永龙提供了其与二建公司的承包合同，据此，原告应当知晓该工程系二建公司承建，二建公司将部分工程转包给案外人蔡永龙施工，蔡永龙是转包人而并非二建公司负责人。签订合同后，原告***并未找过二建公司要求其追认，工程结算也是原告与蔡永龙个人进行结算，二建公司一直未认可原告与蔡永龙之间的工程结算。故案外人蔡永龙的行为不构成表见代理，其在劳务承包合同甲方一栏签字及出具结算单的行为系个人行为，应由其个人自行承担合同义务的法律后果。合同具有相对性，除法律特别规定外，合同不得拘束缔约者以外的第三方。原告与二建公司之间并无合同关系，对于原告而言，其合同相对方为蔡永龙。原告可以向蔡永龙主张工程款。原告起诉直接要求被告二建公司承担付款义务的请求，于法无据，不予支持。

二、关于天元公司是否应承担支付责任。本案原告***与案外人蔡永龙签订的《建设工程施工劳务承包合同书》，虽然名义为劳务承包，但合同内容为所有土建工程的施工，系工程转包，违反了法律强制性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定系为了保护实际施工人权益而突破合同相对性向发包人主张权利的特殊诉权。适用上述法律规定，均需查明发包人、总承包人、各转包人或违法分包人以及实际施工人之间欠付工程款的数额。本案案涉工程存在工程项目转让及多个转包关系，且案涉工程早已停工，二被告对案外人蔡永龙与原告之间的结算不予认可，双方对已施工部分的工程量又无法达成一致，原告仅依据其与案外人蔡永龙之间结算单无法证明发包人是否存在欠付工程款及具体欠付数额，依法应承担举证不能的法律后果。故原告要求天元公司承担补充付款责任的诉请，不予支持。

一审法院判决：驳回原告***的全部诉讼请求。一审案件受理费17,769元，由原告***负担。

二审中，上诉人***向本院提交了以下证据：

证据一：施工现场照片4张，拟证明：案涉项目对外公示的承建单位是二建公司；上诉人进行了施工。

证据二：由星子县温泉镇综治办组织调解的《调解书》1份，拟证明：天元公司支付了农民工工资5万元，认可了上诉人施工的事实。

二建公司质证意见：证据一，照片一的内容不实，所涉的房屋只有三楼、没有四楼，照片二、三的内容是蔡永龙自己制作的宣传广告，照片四与上诉人施工无关。证据二，真实性无异议，但关联性有异议，天元公司支付5万元，是天元公司与燎原公司解除合同恢复对项目建设后，为了推进工程而不得已为之，并不代表天元公司对***施工的认可。

天元公司质证意见：与二建公司的质证意见相同。补充：天元公司所付的5万元，是为了尽快恢复项目的建设而垫付的材料款，并不是农民工工资，且调解书中已经明确该款最终由责任人返还给天元公司。

本院认证意见：证据一，照片的时间不详，内容只能反映所涉实物状况，不能直接证明上诉人与二建公司之间具有合同关系，不能达到上诉人的证明目的。证据二，该5万元的最终承担并未确定，无法证明天元公司认可上诉人施工的事实，不能达到上诉人的证明目的。

二审中，上诉人***向本院提交了以下证据：

证据一：杨宇明个人的中国农业银行卡的交易明细清单1份（1页2面），拟证明：天元公司股东周杨清转款40万元给杨宇明，这笔钱就是付给农民工的工资。证据二，二建公司2018年8、9、10月工资表各1份（每份2页），拟证明：蔡永龙不是二建公司员工。

***质证意见：证据一，三性均无异议，但对证据目的有异议，杨宇明是二建公司的法定代表人，他将工资支付给上诉人下面的农民工，恰恰证明了***与二建公司有合同关系，至于款项来源与本案没有必然联系。证据二，三性均有异议，系二建公司单方制作的，且即使蔡永龙不是二建公司的员工，也不能就说他不能对外代表二建公司，达不到二建公司的证明目的。

天元公司质证意见：证据一，周扬清欠燎原公司50万元，燎原公司要其归还部分用以支付农民工工资，周扬清就按燎原公司的要求支付了40万元，该行为是周扬清的个人行为，与天元公司无关。证据二，没有异议。

本院认证意见：证据一，仅能反映资金来往情况，不足以证明二建公司与上诉人之间是否具有合同关系，证据二，系单方制作，不能作为对蔡永龙身份认定的依据。

天元公司在二审中没有向本院提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，针对上诉人提出的上诉理由分析，本案二审争议的焦点为：

一、上诉人与二建公司之间是否具有合同关系？

上诉人依据二建公司与蔡永龙签订的《承包合同》主张二建公司全权委托蔡永龙组织案涉项目的施工，蔡永龙是二建公司的项目负责人，对外有权代表二建公司，蔡永龙与上诉人确定《建设工程施工劳务承包合同书》是代表二建的职务行为，因而上诉人与二建公司之间形成合同关系。本院认为，二建公司与蔡永龙签订的《承包合同》，约定二建公司将案涉工程将工程全权委托蔡永龙组织施工，同时约定施工过程中产生的债权债务全部由蔡永龙自行承担，二建公司不承担任何债权债务，合同中虽然采用“全权委托”词语表述二建公司将工程转给蔡永龙施工，但对执行“委托”事务所产生的法律后果，却是由“受托人”即蔡永龙承担，“委托人”即二建公司并不承担，这显然不符合委托合同的法律特征，二建公司与蔡永龙之间由此条款形成的不可能是委托合同法律关系，双方所签合同的实质系二建公司将案涉工程转包给蔡永龙施工的转包合同。蔡永龙基于该合同取得的权利是转包合同中的承包施工权利，而并非“代理权”，故蔡永龙与上诉人签订《建设工程施工劳务承包合同书》的行为不能依法认定为是代理二建公司实施的民事代理行为。本案中亦无证据证明蔡永龙系二建公司员工、负有履行公司职责的义务，故其与上诉人签订合同的行为也不能认定是代表二建公司履行的职务行为。综上，蔡永龙与上诉人签订《建设工程施工劳务承包合同书》的合同相对双方应当认定为蔡永龙和上诉人，二建公司不是该合同的当事人，上诉人与二建公司之间不具有合同关系。

二、上诉人要求天元公司支付工程款的请求能否得到支持？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院认为，司法解释虽然赋予了实际施工人可以有限地向发包人主张工程款的权利，但是并没有规定实际施工人主张此权利时应当适用“举证责任倒置”原则，故实际施工人于此提出主张时，仍应遵循民事诉讼中“谁主张，谁举证”的基本原则。本案中，上诉人以实际施工人身份主张天元公司在欠付工程价款范围内向上诉人支付工程款，上诉人有义务提供证据证明自己实际施工人的身份以及天元公司欠付工程款的事实，但是上诉人未能提供充分证据证明相关事实，依法应承担举证不能的法律后果。故上诉人要求天元公司承担在欠付工程价款范围内向上诉人支付工程款请求，依法不能得到支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,260元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张再生

审判员　　陈小江

审判员　　曹　琛

二〇二〇年十一月十七日

书记员　　郑筱楠