四川省广安佳霖建工集团有限公司与重庆八面山旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市潼南区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝0152民初6760号

原告：四川省广安佳霖建工集团有限公司，住所地四川省华蓥市溪口镇仪北路老邮局2-3号，统一社会信用代码91511681686118336K。

法定代表人：汪永琴，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：张军，四川洪州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宇，四川洪州律师事务所律师。

被告：重庆八面山旅游开发有限公司，住所地重庆市潼南区龙形镇月亮街，统一社会信用代码91500223092406031L。

法定代表人：张灿，职务：执行董事。

被告：重庆市潼南区九月天生态旅游开发有限公司，住所地重庆市潼南区龙形镇水口村8社（彭家院子），统一社会信用代码91500223MA5U7ED29L。

法定代表人：陈汉明，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陶福明，男，1969年9月16日出生，汉族，住重庆市北碚区，系该公司股东。

委托诉讼代理人：樊珍贵，重庆市潼南区古溪法律服务所法律工作者。

原告四川省广安佳霖建工集团有限公司（以下简称四川佳霖公司）与被告重庆八面山旅游开发有限公司（以下简称重庆八面山公司）、重庆市潼南区九月天生态旅游开发有限公司（以下简称重庆九月天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月25日立案后，依法适用普通程序于2021年11月9日公开开庭进行了审理。原告四川佳霖公司委托诉讼代理人张军、张宇，被告重庆九月天公司委托诉讼代理人樊珍贵到庭参加诉讼，被告重庆八面山公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告四川佳霖公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令解除原、被告于2016年12月12日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程补充承包合同书》；2、请求法院判令二被告立即向原告支付工程款637044.46元及利息(利息从2017年4月1日按照6%计算至付清工程款为止)；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。庭审中，原告将第2、3项诉讼请求变更为：2、请求法院判令二被告立即向原告支付工程款320433.69元及逾期利息（利息从2017年4月1日起按照年利率6%计算至付清工程款为止）；3、诉讼费及鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年12月12日，原告与被告重庆九月天公司(甲方)、被告重庆八面山公司(出资方）就“潼南龙佛缘生态旅游度假区项目”签订了《建设工程施工合同》。同日，原、被告三方再次签订了《建设工程施工合同补充协议》。施工合同及补充协议约定：由原告以包工包料的形式承建项目范围内的水、电、气、市政、管网、消防等工程建设项目。施工合同签订后，原告组织了人、机、料进场施工。施工过程中，二被告未按约定支付工程款致使原告无力发放案涉项目部分民工工资及材料款。原、被告之间的合同约定的工程款总价为817044.46元，被告向原告支付了180000元工程款之后就再未向原告支付工程款，到目前为止仍下欠637044.46元工程款。2017年1月25日，经原告和被告协商双方一致同意于2017年3月31日前进行结算，并解除其施工合同在此之后，原告多次要求二被告办理结算事宜，但被告均故意拖延不办理结算，也不支付已经完成的工程项目的工程款。原告认为，被告拖延拒绝办理工程项目的结算的及支付工程款的行为违反了双方合同的约定，也严重侵害了原告的合法财产权益。原告根据相关法律、法规的规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。

被告重庆九月天公司辩称，原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充合同属实，约定的事实清楚无异议。资金占用利息的产生，在结算之前双方均有责任，不是被告单方面的责任，所以对原告主张的利息不予认可。被告已向原告支付了20万元，那么本案的诉讼标的金额应当改变，多出来的诉讼费及鉴定费应当由原告自行承担，应收的诉讼费及鉴定费因原、被告均有责任，也应当共同承担。

被告重庆八面山公司未作答辩，亦未向本院提交相关证据。

本院经审理认定事实如下：2016年12月12日，被告重庆九月天公司（原重庆市潼南区龙佛农业旅游开发有限公司）作为发包人与作为承包人的原告四川佳霖公司（原四川广安佳霖建筑工程有限公司）签订了《建设工程施工合同》，约定了工程名称为潼南龙佛缘生态旅游度假区；工程地点为重庆潼南区龙多山；建筑面积约50000平方米，以实际修建面积为准；工程内容包括：蒙古包、登山梯步、人行步道、公共厕所、长廊、部分景区道路及附属工程等；工程造价约50000000元，大写（五千万元）以实际决算为准；工程实行双包（即包工包料）；开工日期为2016年12月（以发包方监理开工报告为准）；工程进度款付款周期约定为承包方在当月25日前向发包方报送当月进度款，发包方按月进度拨款，发包方在次月5日前支付已审核的工程进度款的80%，竣工验收合格后10个工作日内再付总造价的87%，剩余总造价的13%（除3%质保金以外）在完成审计后（竣工验收合格后三个月内）一次性付清，余下3%作为工程量保修金等内容。同日，被告重庆九月天公司（甲方）与被告重庆八面山公司（投资方）和原告四川佳霖公司（乙方）签订了《建筑工程补充承包合同书》，约定二被告以包工包料的形式将位于重庆潼南区龙形镇龙多山的潼南龙佛缘生态旅游度假区内的一期工程部分发包给原告施工。原告承包内容为：一期景区内部分道路工程，景区部分绿化工程，登山梯步、人行步道、蒙古包、小木屋、长廊、公共厕所工程，养老产业、文化苑等工程，施工中，以上工程项目均按甲方所提供的图纸或者甲方现场调整指定施工，甲方与乙方签订约五千万元人民币的项目给乙方施工，实际施工项目金额以最终决算为准。开工时间暂定2016年12月13日，具体时间以甲方书面进场通知书为准。并特殊约定因甲方违约不能按时支付工程款超过十天，乙方有权停止施工或者单方面解除合同，甲方必须无条件结清乙方已完成工程款并赔偿由此带来的一切损失。还约定，工程总价暂定人民币约50000000元，以实际工程量价款结算为准（包括变更、签证一律进入决算），最终以甲乙双方审定确认的实际工程量按《工程量计价规范参照重庆2008有关规定及变更的最新定额》计算工程造价，并作为工程竣工结算依据。对工程结算方式的约定为道路施工承包均按照《重庆市2008道路工程市政定额及相关配套文件》计算工程款。建筑工程、装饰装修工程（按市政2008定额计算），在施工期间如有新定额调整，所有建筑工程、安装工程等均按重庆市施工期间最新定额标准及配套文件执行等内容。工程付款方式约定为单项工程不超过三百万的，采用现场决算及审计的方式，验收合格后七个工作日内即付款至百分之九十七，百分之三质量保证金，超过三百万的单项工程，以完成三百万决算工程量方一个结算节点，不分时间。审核后即付款至百分之九十七，百分之三方质量保证金，质量保证金按相关文件执行退还。除上述内容外，合同中还就其他事项进行了约定。合同最后约定：如果主合同与补充协议有抵触的，以补充协议为准。合同签订后，原告称其于2016年12月19日进场施工，2017年1月20日因到分项结算的时间被告未按约定支付故进行了停工。施工期间，被告重庆九月天公司现场代表陶福明签署了11份《现场工程量签证单》（其中1张日期为2016年12月21日、其余日期均是2017年1月17日）。

2017年1月25日，原告与被告重庆九月天公司签订了一份《协议》载明，原告承包的被告重庆九月天公司在龙多山的登山梯步、蒙古包、小木屋等工程，其中登山梯步工程于2017年1月20日主体工程基本完成，因工程负责人未及时到处处置相关问题，导致施工队的民工工资未能及时发放，经调解，原告和被告重庆九月天公司达成了以下协议：一是原告在龙形镇本地的民工工资，所欠河沙、石子、水泥、钢筋建材款、马托运费等共计20余万元由被告重庆九月天公司安排资金负责处理（以原告负责人签署意见的工资表、材料单为准）；二是原告在南充、西充等外地的民工工资由被告重庆九月天公司退还7万元的保证金，被告重庆八面山公司还借款5万元，共计12万元给原告，其余不足部分由原告公司该项目负责人自筹资金解决；三是因春节来临，时间较紧，登山梯步工程未来得及结算，计划在2017年3月3日前由双方公司进行结算，并解除其工程承包合同，工程款由被告重庆九月天公司支付（具体计算时间由双方协商联系为准）；四是被告重庆九月天公司、被告重庆八面山公司于2017年1月25日将7万元保证金、5万元借款给付原告，原告负责人必须妥善处理民工工资问题，龙形本地民工工资由被告重庆九月天公司及时处理等。原告方认可二被告已退还保证金120000元，并支付了180000元工程款。

诉讼过程中，原告向本院申请对其在潼南龙佛缘生态旅游度假区项目的已完成工程量进行鉴定以及按照《重庆2008道路工程市政定额及相关配套文件》计算工程价款。本院依法委托了重庆锦宝建筑工程咨询有限公司对原告的上述申请事项进行鉴定，该咨询公司于2021年8月3日作出重锦咨字（2021）第42号《鉴定报告》，结论为潼南龙佛缘生态旅游度假区项目已完工工程工程价款为320433.69元。

上述事实有当事人陈述、营业执照、企业信息公示报告、建筑业企业资质证书、《建设工程施工合同》、《建筑工程补充承包合同书》、现场工程量签证单、司法鉴定报告等证据在卷为凭，并经本院开庭组织质证及审查，可以釆信。

本院认为，因本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行以前，故应当适用当时的法律及司法解释的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，重庆九月天公司与四川佳霖公司于2016年12月12日签订的《建设工程施工合同》以及同日重庆九月天公司、重庆八面山公司与四川佳霖公司签订的《建筑工程补充承包合同书》所涉工程含旅游、养老等项目且工程款已超过3000万元，按照上述规定属于必须进行招标的工程项目，但上述《建设工程施工合同》及《建筑工程补充承包合同书》中所涉工程未进行招投标程序，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效合同。

关于工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原告完成的案涉工程内容虽未进行验收，但已交付使用，应当视为该部分工程已验收合格，现工程款已全部满足支付条件，原告有权参照合同约定并根据鉴定结论请求二被告支付工程价款320433.69元，扣除被告已经支付的180000元，二被告还应向原告支付工程价款140433.69元。被告重庆九月天公司称其已向原告支付工程款200000元，但未向本院提交相关证据，故本院不予支持。

关于利息，虽然合同及补充合同中均未约定利息,但考虑到被告未支付工程款确实给原告造成了一定的资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，当事人未对付款时间进行明确约定，虽然案涉《建设工程施工合同》中约定发包方按月进度拨款，但在后面签订的《建筑工程补充承包合同书》中已将工程付款方式变更为单项工程不超过三百万的，采用现场决算及审计的方式；超过三百万的单项工程，以完成三百万决算工程量方一个结算节点，不分时间。双方对原告已完成工程部分（未超三百万）并未进行过现场决算或审计，故应当从原告实际交付之日起计算利息，根据原、被告陈述以及2017年1月25日原告与被告重庆九月天公司签订的《协议》可以看出，原告最迟应当于2017年1月25日已交付其完成的工程，被告并且退还了保证金，双方约定于2017年3月31日前进行结算。同时，双方约定了工程款的3%为质量保证金按相关文件执行退还，未明确约定退还时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条的规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）……。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）……。”现原告主张利息从2017年4月1日起按照年利率6%计算至付清工程款为止，根据上述规定及约定，本院认为97%工程款中未支付部分的利息可从2017年4月1日起计算，另3%工程款（质量保证金）的利息应当从2019年1月26日起计算，利息计付标准本院依据银行贷款利率进行调整。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告重庆市潼南区九月天生态旅游开发有限公司、重庆八面山旅游开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告四川省广安佳霖建工集团有限公司支付已施工部分的工程款140433.69元和利息（其中以130820.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2017年4月1日起计算至2019年8月19日止；以9613.01元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2019年1月26日起计算至2019年8月19日止；以140433.69元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至付清之日止）；

二、驳回原告四川省广安佳霖建工集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6106.5元，由原告四川省广安佳霖建工集团有限公司负担2997.83元，被告重庆市潼南区九月天生态旅游开发有限公司、重庆八面山旅游开发有限公司负担3108.67元。

鉴定费18072.71元，由被告重庆市潼南区九月天生态旅游开发有限公司、重庆八面山旅游开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审　判　长　周　　　　　　燕

人民陪审员　     杨朝霞

人民陪审员　     姜大海

二〇二一年十一月二十六日

书记员刘玉鑫

-1–