四川省广安佳霖建工集团有限公司、**等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

四川省华蓥市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川1681民初1379号

原告：四川省广安佳霖建工集团有限公司，住所地四川省华蓥市溪口镇仪北路老邮局2-3号。

法定代表人：汪永琴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：艾明华，男，该公司工作人员。

被告：**，男，生于1972年9月30日，汉族，住四川省广安市前锋区。

被告：黄奇林，男，生于1974年4月7日，汉族，住四川省广安市广安区。

原告四川省广安佳霖建工集团有限公司（以下简称“佳霖公司”）与被告**、黄奇林挂靠经营合同纠纷一案，本院于2022年6月28日立案受理后，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告佳霖公司的委托诉讼代理人艾明华、被告**到庭参加了诉讼；原告佳霖公司的法定代表人汪永琴、被告黄奇林经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告佳霖公司向本院提出的诉讼请求：1.判令被告**、黄奇林向原告赔偿损失273,425元及资金占用利息（以273,425元为基数，从2021年4月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的1.5倍计算至付清之日止）；2.案件受理费、保全费由二被告负担。事实及理由：**借用原告资质与黄奇林合伙承建协兴园区养殖场污水治理工程，在工程实施过程中，由于二被告欠案外人赵某工程款370,000元。2021年，案外人赵某向广安区人民法院提起诉讼，要求**、黄奇林支付工程款810,000元及资金利息，佳霖公司承担连带责任。该案经过广安区人民法院调解，双方达成如下调解协议：“1.黄奇林、**定于2021年4月22日前向赵某支付工程款370,000元；2.佳霖公司承担连带清偿责任；3.案件受理费3,425元，由黄奇林、**共同承担。”2021年4月21日，被告**向原告转款100,000元，原告于当日向赵某转款373,425元（包含赵某垫付诉讼费3,425元），原告为二被告垫付了273,425元，二被告至今未将该款支付给原告，为维护原告的合法权益，故诉至法院。

被告**辩称，1.原告诉称属实，二被告之间属合伙关系，案涉工程系二被告借用原告资质实际承建，后将案涉工程部分交由案外人赵某承建；2.被告已向原告支付的146,500元系保证金，应该从原告诉称的款项中予以扣除，且利息应以扣除后的金额为基数从起诉之日起按照LPR计算。

被告黄奇林未答辩，亦未向本院提交证据。

原、被告双方围绕其诉讼请求依法向本院提交证据，经本院组织双方质证，对于双方无争议的证据，经本院审查后予以确认，并附卷作证。对于双方有争议的事实及证据，即案涉146,500元性质问题，本院作如下认定：双方对于支付款项146,500元无异议，被告认为该款属于保证金，原告认为该款属于案涉工程收取的管理费；本院认为原告诉称的款项系经过广安市广安区人民法院调解书已确定了双方的权利义务，诉争款项系原告为二被告履行该调解书内容垫付的款项，若被告**认为原告尚有工程保证金未支付可以依照相关证据另行主张。

结合到庭当事人在庭审中的陈述、自认以及提供的证据，经审理本院认定事实如下：

2018年2月18日，川渝合作示范区广安协兴生态文化旅游园区社会事务管理局(以下简称“协兴生态文旅区管理局”)确认佳霖公司为协兴园区养殖场污染治理工程中标人。后协兴生态文旅区管理局（发包人）与佳霖公司（承包人）签订施工合同，约定工期、合同价款、工程进度款支付方式等，且案涉工程经验收合格。

2018年3月1日，**签订案涉工程现场负责人目标管理责任书、施工安全责任书、承诺书，确认**为案涉工程的现场负责人、安全生产第一责任人，其承诺其自筹资金组织实施案涉工程，并缴纳各种费用（含履约保证金、质量保证金、税金、企业所得税、社保、劳动保护费等费用），按时发放民工工资，案涉项目独立核算、自负盈亏，风险自担；对外一切民事、刑事责任由其承担，且管理费5%已交。

后**将案涉部分工程交付给案外人赵某承建。案外人赵某于2021年2月18日因案涉工程纠纷诉**、黄奇林、佳霖公司，广安市广安区人民法院于2021年4月14日组织双方达成调解，内容为：1.黄奇林、**定于2021年4月22日前向赵某支付工程款370000元（收款账户：四川华蓥农村商业银行股份有限公司，账号×××，户名赵某）；2.佳霖公司对黄奇林、**本调解协议第一项确定的债务承担连带清偿责任；3.赵某自愿放弃本案其他诉讼请求。4.案件受理费3425元，由黄奇林、**共同负担，并于2021年4月22日前直接向赵某支付。

2021年4月22日，**向佳霖公司转款100,000元，当日佳霖公司按照上述调解书内容向案外人赵某指定的银行账户转款373,425元。

本院认为，被告**向原告佳霖公司签署的工程现场负责人目标管理责任书、施工安全责任书、承诺书等，约定被告**对工程全权负责，自负盈亏，原告佳霖公司对其工程仅是监督管理。被告**自认该案涉工程系其与被告黄奇林合伙承建，同时与广安市广安区人民法院出具的调解书内容能够相互印证，且被告黄奇林未应诉答辩，亦未举证反驳，因此二被告**、黄奇林与原告佳霖公司之间实际上系由被告**、黄奇林借用原告佳霖公司的资质进行承包经营建设工程，双方建立的是挂靠经营合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同,依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后,因民法典施行前履行合同发生争议的,适用当时的法律、司法解释的规定;因民法典施行后履行合同发生争议的,适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”的规定，本案挂靠经营合同虽然发生在民法典试行前，但案涉合同系履行广安市广安区人民法院出具的调解书内容发生争议，持续至民法典实施之后，故本案应该适用《中华人民共和国民法典》及其相关的规定。

同时，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款第二项的规定,认定无效:…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;…”之规定，双方的挂靠行为违反了建筑法效力性规定，属于无效合同。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”。本案中，二被告**、黄奇林与佳霖公司明知借用建筑资质是法律所禁止的行为，仍然实施了挂靠行为，双方对此均具有过错，应承担各自相应的责任。但从案外人赵某因案涉工程起诉**、黄奇林、佳霖公司而达成的民事调解书的内容来看，应由二被告**、黄奇林负责支付欠案外人赵某工程款370,000元以及案件受理费3,425元，共计373,425元，佳霖公司对于二被告未向案外人赵某支付373,425元并无过错，同时被告**已向原告支付100,000元，尚下欠款项273,425元未付，因二被告**、黄奇林怠于向案外人赵某履行支付工程款273,425元的义务，致使佳霖公司向案外人赵某履行273,425元后会产生资金占用损失，故其诉请被告**、黄奇林支付相关款项及赔偿损失具有事实及法律依据。被告**辩称佳霖公司起诉款项应该扣除146,500元的辩称理由，本院不予采信。

同时，原告主张资金占用利息实际上就是主张逾期付款违约金，被告**、黄奇林应该按照达成的调解书中确认的履行时间即2021年4月22日向原告支付该款，则逾期付款违约金应从次日2021年4月23日起开始计算，具体标准可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”的规定，本院确定本案的逾期付款违约金以273,425元为基数，从2021年4月23日起按当时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%，加收30%即年利率5.01%计算至付清之日止。对于原告诉请超出部分，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项，参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款之规定，判决如下：

被告**、黄奇林自本判决生效后十日内向原告四川省广安佳霖建工集团有限公司支付273,425元及逾期付款违约金（以273,425元为基数，从2021年4月23日起按照年利率5.01%计算至付清之日止）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,805元，由被告**、黄奇林共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广安市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期

履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　朱珈仪

二〇二二年七月二十一日

法官助理　殷小华

书 记 员　李　萱