某某、杭州晨基住工科技有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终8035号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月29日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。

被上诉人（原审被告）：杭州晨基住工科技有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区临江工业园区经六路2166号。统一社会信用代码：91330100668022752C。

法定代表人：沈寅耀，执行董事。

委托诉讼代理人：虞海丰，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人杭州晨基住工科技有限公司（以下简称晨基公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初8736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2016年5月20日，***、晨基公司签订劳动合同书，约定合同期限自2016年5月10日至2017年5月9日。2017年9月11日，双方签订劳动纠纷调解协议书，载明双方劳动合同2017年5月9日到期，晨基公司于2017年8月15日通知***在8月18日前到人事部签订劳动合同，逾期不签劳动关系自动终止，后***于2017年9月11日到临江企业服务处劳动人事争议调解委员会申请调解。后***向杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：一、裁决晨基公司支付***解除劳动合同的代通知金10800元；二、裁决晨基公司支付***2017年8月14日至2017年8月18日的工资2347.83元。2018年4月10日，该委作出大江东劳人仲案字[2018]第017号仲裁裁决书，裁决如下：驳回***的全部仲裁请求。2018年5月7日，***诉至原审法院，请求判令：一、晨基公司向***支付解除劳动合同代通知金10800元；二、判令晨基公司向***支付2017年8月14日至8月18日未付工资2347.83元（***当庭撤销第二项诉讼请求）；三、本案诉讼费由晨基公司承担。

原审法院认为，2017年9月11日，双方签订的劳动纠纷调解协议书中载明了双方劳动关系的解除情形为：“双方劳动合同2017年5月9日到期，晨基公司于2017年8月15日通知***在8月18日前到人事部签订劳动合同逾期不签劳动关系自动终止。”***未前往晨基公司处与其签订书面劳动合同，不符合***主张的用人单位需要支付代通知金的情形。***称晨基公司2017年8月13日与其口头解除劳动关系，证据不足，且与双方上述签订的调解协议中的事实相违背，故该院对***的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年8月10日判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担，予以免交。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，定性不正确。1、一审判决认定事实遗漏了双方未签订劳动合同的原因“双方有争议”。2、一审判决认定的事实“被告于2017年8月15日通知原告在8月18日前到人事部签订劳动合同，逾期不签订劳动关系自动终止”，是错误的。一审法院认定的事实有特定的通知对象，即“原告”，调解协议书载明内容是“公司于2017年8月15日通知在8月18日前到人事部去签订劳动合同逾期不签劳动关系自动终止”，没有特定的通知对象。3、一审法院认定签订调解协议书的顺序是错误的。根据调解协议书的内容，可以看出：***因自己的权利受到损害先到调解委员会申请调解，后在调解委员会主持下签订了调解协议书，而不是一审法院认定的先达签订了调解协议书，再到调解委员会。如果双方协议都已经达成了，不需要再去调解委员会。二、一审法院判决驳回***诉讼请求没有事实依据，是错误的。1、一审法院认为双方劳动关系解除的情形是“双方劳动合同2017年8月15日通知原告在8月18日前到人事部签订劳动合同逾期不签订劳动关系自动终止。”是错误的。调解协议书只载明了有“2018年8月15日通知在8月18日前到人事部签订劳动合同逾期不签订劳动关系自动终止。”并不是双方约定的劳动合同解除的情形。2、调解协议书没有载明***没有去人事部签订劳动合同，晨基公司也没有其他证据证明是***原因导致合同没能签订，因此并不能推断出劳动合同没有签订是***的责任。3、根据保险金申请表、8月工资表、终止劳动关系证明了晨基公司已于2017年8月13日解除了***的劳动关系。但晨基公司8月15日又要求***签订劳动合同，显然与常理不符，其目的就是为了使“双方劳动合同2017年5月9日到期，被告于2017年8月15日通知原告在8月18日前到人事部签订书面劳动合同逾期不签劳动关系自动终止。”成为2017年5月18日终止劳动合同的合法理由。因此，晨基公司于2017年8月18日解除劳动合同是违法解除。4、***并没有申请晨基公司进行经济赔偿金，但是依照权利与义务对等原则，根据劳动合同法第三十七条、第四十条之规定，晨基公司应当支付***一个月的代通知金。三、需要说明的是，虽然***请求晨基公司支付***一个月的代通知金，但并不是***认为晨基公司系合法解除劳动合同，晨基公司系违法解除劳动合同。因***在起诉时主张经济赔偿金，但是一审法院立案时未予准许，***无奈只能选择代通知金。根据劳动合同法第三十七的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，根据相对应的权利义务对等的原则，***认为用人单位解除劳动合同时，也需要提前30日。即，***并不认为晨基公司系合法解除，而是退而求其次的方式来维护自身的合法权益。综上，请求二审法院依法撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初8736号民事判决，改判支持***一审中的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由晨基工程承担。

被上诉人晨基公司答辩称：***于2016年5月10号进入公司工作，签订了劳动合同，期限是2016年5月10号到2017年5月9号，合同到期后，公司多次要求***来续签，但其一直不同意续签。2017年8月13号，因***不愿意续签，并要求公司配合其办理失业金。故晨基公司在失业金申请表上盖了章。2017年8月14号，双方交接了工作。晨基公司再次通知***在2017年8月18号之前来续签劳动合同，***仍未续签。双方之间的劳动关系是因***拒绝续签劳动合同导致劳动合同终止，并不适合代通知金的情形。2017年9月11号，晨基公司与***签订的劳动纠纷调解书中已经载明了双方劳动关系解除情形，是由于双方劳动合同2017年5月9号到期，公司于2017年8月15日通知***，在18号之前到人事部签订劳动合同逾期不签劳动合同中自动终止。***未前往公司与公司签订书面劳动合同，不符合***主张的支付代通知金的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，***向本院提交下列证据，证据1、公司新闻，证据2、晨基公司工资表（4月、5月），证据3、企业信息，证据1-3共同证明杭州新晨颜料有限公司和晨基公司是关联公司，杭州新晨颜料有限公司的法定代表人系晨基公司的董事长；证据4、微信记录1（张晓颖），证据5、猎头服务合同，证据6、职位推荐邮件，证据7，候选人推荐报告邮件，证据8、候选人面谈安排邮件，证据9、微信记录2（张晓颖），证据10、录用通知书邮件，证据11、回复录用通知书邮件，证据4-11共同证明，晨基公司委托第三人从宁波南车时代传感技术有限公司和济南华腾存访从事厕所卫生设备的设计与工艺技术人员，第三人推荐了***，***通过晨基公司面试，确定薪酬为年薪229600元（10800元/月+年度奖金100000元）的事实；证据12、付款通知书邮件，证据13、答辩代理意见，证据14、付款银行回单，证据15、调查笔录（新晨颜料），证据16、劳动合同（朱燕倩），证据17、历年参保证明，证据18、微信记录（沈月明），证据12-18共同证明***履约就职于晨基公司并从事厕所设备等开发制造工作；证据19、原审法院（2018）浙0109民初1891号民事判决，证据20，本院（2018）浙01民终3959号民事判决，证据19、20共同证明公司新闻、微信等证据的真实性；证据21、移动客户清单，以证明***曾多次请求调解；证据22、起诉书，以证明原审法院不受理***的经济赔偿金请求。晨基公司未向本院提交新的证据。对于***提交的证据，晨基公司认为，该些证据均与本案无关，原审法院已经对前案作出判决，晨基公司对该判决予以认可。***向本院申请追加临江企业服务处劳动人事争议调解委员会、杭州埃摩森人力资源有限公司为本案第三人，并向本院申请调取原审法院（2018）浙0109民初1891号庭审录像或录音、***与张晓颖2017年9月1日的微信记录、沈月明与猎头杨金伟2016年3月23日、24日、4月25日及2017年8月12日的微信记录。本院认为，晨基公司的异议成立，***提交的证据与本案无关，本院在本案中均不予采信；临江企业服务处劳动人事争议调解委员会、杭州埃摩森人力资源有限公司与本案无关，***申请二者作为本案第三人，本院不予准许；***向本院提出的调查取证申请，亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条之规定，本院不予准许。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。***本案中提出的情形并不符合前述法律规定，其主张晨基公司应支付代通知金的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毕克来

审判员　　张一文

审判员　　徐　丹

二〇一九年一月九日

书记员　　姚丽萍