某某、某某基住工科技有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)浙01民终3959号

上诉人（原审原告）：肖国彬，男，1973年11月29日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。

上诉人（原审被告）：***基住工科技有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区临江工业园区经六路**。

法定代表人：沈寅耀，执行董事。

委托代理人：毛明清，浙江海浩律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：杭州埃摩森人力资源有限公司，住所，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路********div>

法定代表人：仪强，总经理。

委托代理人：姚晟，男，1992年1月11日出生，汉族，系公司员工。

上诉人肖国彬、***基住工科技有限公司（以下简称晨基公司）与被上诉人杭州埃摩森人力资源有限公司（以下简称埃摩森公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：1999年肖国彬开始参保。2016年3月26日，案外人杭州新晨颜料有限公司（以下简称新晨公司）与第三人埃摩森公司签订《猎头服务合同》约定新晨公司委托埃摩森公司寻访职务，服务费为税前年薪总额的20%，年薪为税前固定工资、补贴、津贴等，若除基本工资外，无法在录用通知书或聘用合同中明确具体金额的，年薪为税前月薪乘以14个月。后埃摩森公司安排肖国彬前往晨基公司参加面试并通过。2016年4月，埃摩森公司向肖国彬通过电子邮件发送录用通知，通知其于2016年5月9日到晨基公司报到，担任装备部主任，薪资金额为10800元/月，年度奖金为第一年保底100000元，以后每年根据公司效益和个人贡献递增，本入职通知书有效期为2016年5月9日17:00时前，逾期未到，视为放弃。2016年5月9日，埃摩森公司向新晨公司发送付款通知书，通知其因装备部主任肖国彬的聘任一事，新晨公司应向其支付42920元（税前年薪229600元的20%扣除预付金3000元）。2016年5月20日，肖国彬、晨基公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2016年5月10日至2017年5月9日，肖国彬从事管理岗位，实行月工资标准，不低于当地最低保障工资。肖国彬入职后，每周工作六天。2017年8月13日，双方劳动关系解除。2017年9月11日，肖国彬、晨基公司达成劳动纠纷调解协议书，约定晨基公司支付肖国彬未签订劳动合同期限双倍工资32400元，载明双方劳动合同2017年5月9日到期，晨基公司于2017年8月15日通知肖国彬在8月18日前到人事部签订劳动合同，逾期不签劳动关系自动终止。2017年11月13日，肖国彬向杭州市大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请如下：一、晨基公司向肖国彬支付2016年5月10日至2017年5月9日第一年年度奖金100000元；二、晨基公司向肖国彬支付2016年5月至2017年8月休息日加班工资61572.41元；三、晨基公司向肖国彬支付无故拖欠加班工资的25%的经济补偿金合计15393.1元；四、晨基公司向肖国彬支付违法解除劳动合同经济补偿金16200元；五、晨基公司向肖国彬支付未休年休假工资17875.86元；六、晨基公司向肖国彬支付2017年5月至2017年8月第二年年度奖金25000元。2017年12月21日，该委作出大江东劳人仲案字（2017）第142号仲裁裁决书，裁决如下：一、晨基公司自本裁决书生效之日起五日内向肖国彬支付2016年5月至2017年8月休息日加班工资60579.31元；二、晨基公司自本裁决书生效之日起五日内向肖国彬支付未休年休假工资17875.86元；三、晨基公司自本裁决书生效之日起五日内向肖国彬支付经济补偿金16200元；四、驳回肖国彬的其他仲裁请求。2017年12月26日，晨基公司诉至法院，请求判令：晨基公司无需支付肖国彬加班工资60579.31元、未休年休假工资17875.86元、经济补偿金16200元，合计94655.17元。2018年1月8日，肖国彬诉至法院，请求为：1、晨基公司向肖国彬支付2016年5月10日至2017年5月9日第一年年度奖金100000元；2、晨基公司向肖国彬支付2017年5月至2017年8月第二年年度奖金25000元；3、晨基公司肖国彬支付2016年5月10日至2017年8月13日休息日、法定节假日加班工资96827.59元；4、晨基公司向肖国彬支付无故拖欠、拒不支付肖国彬工资的25%的经济补偿金合计49206.9元；5、晨基公司向肖国彬支付解除劳动合同经济补偿金16200元；6、晨基公司向肖国彬支付未休年休假工资17875.86元；7、本案诉讼费由晨基公司承担。后两案合并审理。

原审法院认为：肖国彬、晨基公司之间的劳动关系依法成立，双方均应按约履行合同。本案的争议焦点为晨基公司是否应向肖国彬支付2016年5月10日至2017年5月9日的年终奖100000元。

经查，新晨公司与埃摩森公司之间存在猎头服务合同关系，而埃摩森公司经新晨公司委托介绍肖国彬到晨基公司面试并经通过，新晨公司按税前年薪229600元（包含了100000元年终奖）的标准向埃摩森公司支付了服务费，晨基公司也接受了肖国彬作为其装备部主任入职，并按10800元/月发放月工资。晨基公司及新晨公司均以其实际行动证明了双方与埃摩森公司之间存在委托招录劳动者的关系，即晨基公司委托新晨公司，新晨公司又委托埃摩森公司招录劳动者，晨基公司实际上也是按照上述录用通知的内容与肖国彬履行劳动合同的。肖国彬、晨基公司之后签订的书面劳动合同中虽未明确约定年终奖，然也未就年终奖作出相反的约定，上述劳动合同仅就工资支付不低于最低保障工资做出了约定，该约定不能推翻上述录用通知关于年终奖的约定。晨基公司辩称肖国彬系其自行招聘，未通过第三方，其辩称意见与事实不符，晨基公司辩称上述录用通知即使系邀约，肖国彬也未作出承诺，然肖国彬入职的行为实际上就是履行承诺的行为，晨基公司的上述辩称意见原审法院不予采纳，晨基公司应按约支付肖国彬2016年5月10日至2017年5月9日的年终奖100000元。

关于2017年5月至2017年8月第二年度的奖金25000元，肖国彬、晨基公司之间的原劳动合同已经于2017年5月9日到期，双方就新的劳动合同关系中的年终奖部分也并未作出约定，故肖国彬的该项诉讼请求缺乏合同依据，且年终奖本身为年终发放的奖金，肖国彬主张其中部分月份的奖金缺乏依据。

关于2016年5月10日至2017年8月13日休息日的加班工资，晨基公司庭审中承认每月应发工资为10800元，也承认肖国彬每周工作6天，晨基公司无证据证明其每月发放的工资中包括了加班费，双方事先约定的10800元/月工资应不包括周六加班工资，故晨基公司应支付该部分加班费，按每周6天计算，肖国彬工作期间共在休息日加班62天，故晨基公司应支付肖国彬休息日加班费61572.41元（10800元/月÷21.75天×62天×2）。

关于2016年5月10日至2017年8月13日法定节假日的加班工资，肖国彬未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理。关于加班工资25%的经济补偿金，肖国彬无证据证明存在劳动行政部门责令限期支付的情形，故原审法院不予支持。关于奖金25%的经济补偿金，肖国彬未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理。

关于解除劳动合同经济补偿金16200元，肖国彬、晨基公司签订的劳动纠纷调解协议书约定双方劳动合同2017年5月9日到期，晨基公司于2017年8月15日通知肖国彬在8月18日前到人事部签订劳动合同，逾期不签劳动关系自动终止。晨基公司已经履行了通知签订书面劳动合同的义务，肖国彬无证据证明其按期前往，故原审法院对肖国彬的该项诉讼请求不予支持。

关于未休年休假工资，晨基公司无证据证明其为肖国彬安排了年休假，而肖国彬入职未满十二个月期间不享有年休假，故依据肖国彬的工作年限及在晨基公司的实际工作期限，肖国彬2017年应享年休假2天，晨基公司已支付肖国彬未休年休假期间的正常工作工资，故应按两倍计算未休年休假工资，晨基公司应支付肖国彬未休年休假工资1986.21元（10800元÷21.75天×2天×2）。综上，肖国彬合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、晨基公司于判决生效之日起十日内支付肖国彬年终奖100000元；二、晨基公司于判决生效之日起十日内支付肖国彬休息日加班费61572.41元；三、晨基公司于判决生效之日起十日内支付肖国彬2017年未休年休假工资1986.21元；四、驳回肖国彬的其他请求。

如晨基公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由晨基公司负担。

宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。肖国彬向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审法院认为“双方约定合同工资不低于当地最低工资标准”、“合同到期后未对年终奖部分作出约定”是错误的。首先，肖国彬于2016年5月9日如期赴约，录用通知书就已经发生法律效力，虽然双方于5月20日签订的劳动合同对通知书作出了变更，但是关于薪酬的变化并不明确，根据合同法第八十七条：当事人对合同变更内容不明确的，推断为未变更。其次，从肖国彬提交的新证据《劳动合同》可以看出4份不同职位、不同工种的劳动合同关于工资的约定都是“不低于当地最低工资标准”，这也从间接证明了肖国彬陈述的事实，劳动合同工资的变更明显不是肖国彬的真实意思，根据劳动合同法第26条，该变更是无效的。2、一审法院认为“年终奖本身为年底发放的奖金，肖国彬主张其中部分月份的年终奖缺乏依据”是错误的：年终奖金也是工资的一部分，是根据所履行的劳动义务来进行分配的，只不过是年底一次性发放而已，一审法院认为年终奖到年终才有，毫无依据，显然是错误的。综上1、2所述，晨基公司并没有足够的证据推翻录用通知书关于薪酬的约定，因此请求二审法院支持第一、第二年年终奖。3、一审法院对晨基公司提供的证据“调解协议书”予以采信是大错特错的。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第67条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，该证据也不属于《规定》中第九条任何一种无需举证的情况，直接认定显然是不合法，其合法性、关联性明显存在疑问；其次，晨基公司提供的劳动合同没有明确的劳动报酬，不符合劳动合同法第十七条规定，是不合法的。在肖国彬的再三要求下，晨基公司没有改正，肖国彬完全有理由拒签。再次，肖国彬写的收条注明了是由于晨基公司单方面解除劳动合同后支付的双倍工资，并没有承认调解协议载明的内容是合法的，签订此调解协议书并非肖国彬真实意愿的体现。然而晨基公司仍然要达成协议，从相反方面证明调解协议书是晨基公司为了使协议中所载明的内容合法化而采取的手段。另外，假如如晨基公司所言，没有在2017年8月13日解除与肖国彬的劳动关系，根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条规定支付2倍工资，并与劳动者补订书面合同，劳动者不与单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条支付补偿金。而晨基公司并没有依法终止劳动合同，并支付经济补偿金。而是强行要求肖国彬签订不合法的劳动合同，严重违背了劳动合同法合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。是严重的违法行为，因此调解协议书载明的事实只能更加反映晨基公司无视法纪的野蛮行径。4、一审法院对肖国彬提交的录音证据、工作邮件、部门考勤单、出勤表、食堂自负名单、沈月明微信记录不予认定不合法也难以令人信服。肖国彬证明了录音的主体是晨基公司董事长沈月明，且录音的内容被埃摩森公司提交的证据印证了，也与沈月明微信记录、工作邮件等相互印证，晨基公司并没有提出足够的反驳理由，一审法院以晨基公司对其真实性有异议，对真实性无法核实就不予认定，不合法也不能令人信服。考勤单、出勤表、工作邮件都是晨基公司保存的，肖国彬当然无法拿到原件，而考勤等证据是需要晨基公司举证的，一审法院以晨基公司未盖章对其真实性不予认定显然难以令人信服。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院对加班工资的判决适用法律错误。根据最高人民法院司法解释的规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉求与诉争的劳动争议具有不可分性的，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，显然无论是星期六、星期天还是国庆节假日加班，都是加班，是不属于独立的劳动争议，因此应当合并审理。肖国彬的加班事实是毫无疑问的，肖国彬也提交了加班的初步证据，同时晨基公司在仲裁的质证意见第8条也明确表示加班要根据考勤来的，而考勤记录是由晨基公司单方面保存的，根据举证倒置原则需要晨基公司提供的，而晨基公司并没有提供，一审法院只根据晨基公司承认的每周工作6天来计算，但是就算按此计算，一审法院确认的加班天数也是错误的，肖国彬一共工作了65周（已经除掉了春节休息一周），因此肖国彬周六加班天数是65天，再加上2017年1月、2月周日加班的5天，一共70天。晨基公司不仅没有提交双方确认的考勤记录，更有甚者伪造工资表进行虚假诉讼，严重扰乱司法次序，晨基公司没有充分有效的证据证明已向肖国彬即使足额支付了加班费，也没有提供双方确认的考勤记录，应当承担举证不能的责任，因此请求二审法院支持肖国彬的加班工资的诉讼请求。2、一审法院对奖金的25%的经济补偿金的诉讼请求也是适用法律错误。劳动法第九十一条规定的立法目的主要是为了打击侵害劳动者权益的严重的恶意行为，如果以行政部门的责令限期支付情形来判定的话则有违劳动法的立法本意，在实际情况下，有劳动部门的责令支付后，还会进行仲裁的案例基本上没有。晨基公司拒不支付已经约定好的第一年年度奖金10万元，存在严重的主观性，性质十分恶劣，一审法院以“没有劳动部门的责令支付的情形”来判决不支持肖国彬的诉讼请求，社会指引效果非常差，这样的话，晨基公司根本没有违约成本，只要换个马甲就可以逃脱法律的惩罚，那么社会还会有什么诚信可言，弱势群体的权益又如何能得到保障！综上，请求二审法院支持拒不支付10万元奖金的经济补偿金2.5万元。3、一审法院对年休假的判决适用法律错误。职工带薪年休假实施办法企业职工带薪年休假实施办法第十一条第二款：本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算平均工资并非是要工作满一年才可以有年休假的，一审法院认为肖国彬前12个月不享受年休假无法律依据。肖国彬提供的证据失业保险金申请表、8月工资表、终止劳动合同证明书证明是用人单位解除劳动合同的。第五条的计算方法显然不适用，应该按第十二条计算年休假天数。由2017年1月、2月的打卡记录可以看出，肖国彬除了正常工作了38天外，还额外加了6天班，晨基公司没有证据证明是肖国彬主动不要求年休假的，因此肖国彬的年休假天数为12天。肖国彬的未休年休假工资的计算方法为：12×（108000÷21.75）×2=11917.24元。综上，请求：1、撤销原审判决；2、晨基公司向肖国彬支付第一年年度奖金100000元；3、晨基公司向肖国彬支付第二年年度奖金25000元；4、晨基公司向肖国彬支付休息日、法定节假日加班工资96827.59元；5、晨基公司向肖国彬支付解除劳动合同经济补偿金16200元；6、晨基公司向肖国彬支付未休年休假工资5958.62元；7、本案诉讼费由晨基公司承担。

针对肖国彬的上诉，晨基公司答辩称：对涉及原审判决第一、二、三项有关内容的答辩意见以晨基公司的上诉状为准外，其他认为原审法院判决正确。

埃摩森公司表示没有意见。

晨基公司向本院提起上诉称：一、一审法院认定“晨基公司及新晨公司双方与埃摩森公司之间存在委托招录劳动者的关系”，该认定错误，晨基公司从未委托他人进行招录劳动者。首先，晨基公司与新晨公司系各自独立经营主体，双方之间没有任何隶属关系，也无任何业务合作关系。晨基公司根本没有委托新晨公司对外招录劳动者的必要和需求。其次，本案的证据也证明本案仅新晨公司与埃摩森公司之间存在委托招录关系，与晨基公司无关。委托合同系新晨公司签订，付款系新晨公司支付，所有的与埃摩森公司之间联系均系新晨公司，与晨基公司无涉。晨基公司也从未向新晨公司支付过任何的委托费用。如按一审法院认为的晨基公司委托新晨公司对外招录，但费用却由新晨公司自行承担，该行为明显不符合商业委托常理。再次，本案的客观事实是：新晨公司在2016年3月自身有招录人员的需求，故自行委托第三方进行人员招录。后，新晨公司因故向晨基公司推荐了肖国彬，并由晨基公司自行与肖国彬进行招录条件的洽谈并进行了录用。晨基公司从未委托任何第三方发布所谓的招录待遇。二、一审法院认为“晨基公司与肖国彬之间存在10万元年终奖的约定”，该认定纯属法院主观臆断，明显错误，没有任何事实与法律依据。首先，本案涉及10万元年终奖的唯一证据是《录取通知》，该通知系埃摩森公司发给肖国彬，时间是2016年4月，与晨基公司没有任何关联。晨基公司与肖国彬在2016年5月20日签订的《劳动合同》中没有任何有关年终奖的约定。其次，《劳动合同》与《录取通知》的内容大相径庭。《录取通知》明确月工资108000、年终奖10万元、试用期3个月、报到时间2016年5月9日。但《劳动合同》约定：工资不低于最低保障工资、试用期1个月、无年终奖约定、合同期限自2016年5月10日起至2017年5月9日。再从双方劳动合同的实际履行情况来看，也与《录取通知》有极大差别。肖国彬在2016年5月10日到晨基公司上班，合同期限亦以当日为起始期限，每月发放工资于《录取通知》有明显差别，且每月工资亦按照实际生产情况发生变化，晨基公司与肖国彬之间的劳动关系从表面上和实际履行上均与《录取通知》有巨大差别。一审法院强行认为“晨基公司实际按照录取通知的内容履行劳动合同”明显错误。再次，《录取通知》发出时间系2016年4月26日，《劳动合同》签订时间在2016年5月20日。退一万步说，即使按照一审法院认为的存在晨基公司委托他人招录劳动者的所谓事实，该《录用通知》也已失去了任何法律效力。第一，《录取通知》明确：需在5日内回复，逾期无效；报到时间2016年5月9日，超过报到时间未办理报到手续，视为自动放弃。肖国彬未在规定时间回复，同时报到时间是在2016年5月10日。该《录用通知》明显失效。第二，双方《劳动合同》签订时间在2016年5月20日，时间在《录取通知》之后近一个月之久。按照《合同法》的规定，明显视为双方对有关合同条款的变更，以变更后的合同为准。一审法院无视法律规定，认为“劳动合同虽未明确约定年终奖，然也未就年终奖作出相反的约定”，从而臆测认定双方存在10万元年终奖的事实，纯属错误。该《劳动合同》系双方关于劳动待遇的具体约定，也是双方最终协商的结果。三、晨基公司已足额支付肖国彬每月加班工资。肖国彬在晨基公司工作期间，晨基公司每月均已按时支付其加班工资。这一点见一审晨基公司提交的证据工资清单。清单中对肖国彬的加班工资有明确。同时该工资单亦可与肖国彬的证据银行流水明确对应。一审法院对晨基公司的该份证据以“未经肖国彬签字确认”为由不予认定，明显不妥。首先，该工资单系晨基公司财务做账明细，不可能要求每个员工进行签字确认。员工收到工资后，如有疑问可立即向财务查询。其次，现实工资发放普遍均通过银行转账，无需现金支付，也更无需员工签字确认。再次，该工资清单与肖国彬提供的证据可相互对应，完全可以证明其真实性。四、晨基公司无需支付肖国彬年休假工资1986.21元。晨基公司已提供了肖国彬享受年休假待遇，无需另行支付年所谓年休假工资。2017年春节，晨基公司为肖国彬提供年休假12天，其中法定节假日7天，剩余5天为年休假。休息期间，晨基公司仍为其支付相应工资。按照一审法院认定，肖国彬的年休假待遇为2天，晨基公司已超额为其提供待遇。综上，请求撤销原审判决第一、二、三项判决，改判驳回肖国彬的原审上述诉讼请求，并由肖国彬承担本案一、二审诉讼费用。

针对晨基公司的上诉，肖国彬答辩称：晨基公司和新晨公司是关联公司，沈月明是晨基公司的董事长，又是新晨公司的总经理，我的面试都是沈月明参与的，我的工作邮件和聊天记录可以证明，沈月明是我的直系领导。新晨公司在2015年前是晨基公司的股东，沈月明是晨基公司的幕后老板。故晨基公司说自行招录肖国彬的，不是事实。肖国彬与新晨公司的人未接触过，除了沈月明之外。录用通知书是根据晨基公司的意思表示，由埃摩森公司发给肖国彬的，肖国彬收到通知书后，就到晨基公司处报到，说明肖国彬已经履行录用通知书中的义务，录用通知书已经发生法律效力。肖国彬的工资待遇应该按照录用通知书发放，而不是按照劳动合同的约定，劳动合同中关于工资的约定违反了劳动合同法第十七条的规定，没有做出明确的约定。年终奖不是要到年终才有的，也是工资的一部分。肖国彬在第二年也工作了，晨基公司也应当按照录用通知书中的约定，根据工作和个人贡献，最低发放每年10万元的年终奖，肖国彬已经工作了三个月，这三个月对应的年终奖仍应发放。加班工资应由晨基公司举证，但其并未提交考勤记录，也没有证据证明发放了加班工资，故应承担举证不能的责任。晨基公司在原审中提交的考勤记录是虚假的。关于年休假，肖国彬工作超过十年，不足二十年，每年有十天年休假，肖国彬在晨基公司工作一年零三个月，故年休假是十二天，但肖国彬尚未休年休假。

埃摩森公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对判决无异议。

二审举证期限内，晨基公司、埃摩森公司均未向本院提交属于二审程序的新证据。肖国彬向本院提交如下证据材料：

1、劳动合同三份，拟证明晨基公司与肖国彬签订的劳动合同并非是肖国彬的本意，而是肖国彬在晨基公司的要求下签订的；

2、与埃摩森公司张小颖（音）的微信聊天记录，拟证明肖国彬是晨基公司直接招聘的事实；

3、与沈月明的微信聊天记录，拟证明沈月明是晨基公司的董事长的事实。

上述证据材料经出示，晨基公司发表意见称：对证据1，真实性无异议，关联性和证明目的有异议，不能达到肖国彬的证明目的，也与本案无关；对证据2，原件与复印件核对一致，对真实性、合法性和关联性均有异议，肖国彬的证明目的恰恰说明原审判决认定错误；对证据3，原件与复印件核对一致，对真实性、合法性和关联性均有异议，不能证明聊天对象是沈月明，也不能证明沈月明是晨基公司的董事长。

埃摩森公司发表意见称：对证据1，真实性无异议，但与本案无关；对证据2、真实性无异议，但无法达到肖国彬的证明目的；对证据3，真实性、合法性和关联性均有异议，无法证明聊天对象是沈月明。

本院经审核认为，证据1，晨基公司、埃摩森公司对其真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认，但该证据不能达到肖国彬的证明目的。证据2、3的真实性本院亦予以确认，但同样不能达到肖国彬的证明目的。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：经二审询问，各方当事人对埃摩森公司接受新晨公司委托招聘员工均不持异议，埃摩森公司称其受新晨公司委托安排肖国彬到晨基公司面试，晨基公司称肖国彬系新晨公司董事长推荐后招录的，结合晨基公司的陈述，即沈月明系晨基公司的前董事长，晨基公司现董事长系沈月明之子，新晨公司的董事长与晨基公司的董事长系父子关系，本院认为埃摩森公司发放录用通知的行为对晨基公司具有约束力，晨基公司关于其自行招用肖国彬的意见本院不予采纳。录用通知上已明确肖国彬年终奖为100000元，晨基公司与肖国彬事实上也建立了劳动关系，故本院与原审法院持同一意见，认为晨基公司应当支付肖国彬2016年5月10日至2017年5月9日的年终奖100000元。双方合同中明确约定工资标准为不低于当地最低工资标准，肖国彬关于应推定为对薪酬的约定未变更的意见本院不予采纳。2017年5月至2017年8月第二季度的年终奖，因双方原合同已经到期，而新劳动合同并未约定，故原审法院认定该部分请求缺乏依据的处理并无不妥，本院亦持同一意见。肖国彬提出对原审法院采信调解协议书的处理，但该调解书并非属于诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，故原审法院的处理符合法律规定。原审法院对肖国彬提交的录音证据、工作邮件、部门考勤表、出勤表、食堂自负餐名单、微信记录等证据的认证符合法律规定，肖国彬提出的异议不能成立。关于2016年5月10日至2017年8月13日法定节假日的加班工资，因未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理并无不当，该期间延时加班天数，应由劳动者举证证明，现肖国彬并未提交有效的证据予以证实，本院认同一审法院的处理方式，根据晨基公司自认的每周工作6天，扣除节假日，取最低值为62天，本院核算数额与原审法院一致，对原审法院的处理结论予以维持。肖国彬提出的加班工资25%的经济补偿金，根据法律规定，肖国彬应当提交证据证明存在劳动行政部门责令限期支付的情形，故原审法院不予支持并无不当。

关于应休未休年休假工资问题，原审法院认为无证据证明晨基公司为其安排了年休假并无不当，但其关于肖国彬入职未满十二个月期间不享有年休假的认定与法律规定不符，应予以纠正。经核算，肖国彬应休未休年休假为11天，故晨基公司应支付肖国彬未休年休假工资10924.14元（10800元÷21.75天×11天×2）。

综上，肖国彬的上诉意见部分成立，晨基公司的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初1891号民事判决第一项第二项及诉讼费用负担部分。

二、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初1891号民事判决第三项、第四项。

三、***基住工科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖国彬未休年休假工资10924.14元。

四、驳回肖国彬的其他诉讼请求。

二审案件受理费10元，由上诉人***基住工科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　睢晓鹏

审判员　　陈　艳

审判员　　毕克来

二〇一八年九月十八日

书记员　　徐森燕