西安富威电梯有限公司,浙江鼎泰建设集团陕西有限公司与陕西某某实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕10民终392号

上诉人（原审原告）：西安富威电梯有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：周斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：贾海鹏，陕西克利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王婷，陕西克利律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：浙江鼎泰建设集团陕西有限公司。住所地：陕西省西安市浐灞区。法定代表人：王满成，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：线建华，陕西众致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘柯，陕西众致律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西**实业有限公司。住所地：陕西省商洛市商南县。法定代表人：路鹏，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张慕春，陕西秦卓律师事务所律师。

上诉人西安富威电梯有限公司（以下简称西安富威公司）与上诉人浙江鼎泰建设集团陕西有限公司（以下简称浙江鼎泰陕西公司）、被上诉人陕西**实业有限公司（以下简称陕西**公司）因买卖合同纠纷一案，不服陕西省商南县人民法院（2021）陕1023民初2288号民事判决，本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。西安富威公司的委托诉讼代理人贾海鹏、王婷、浙江鼎泰陕西公司委托诉讼代理人线建华、刘柯、陕西**公司的委托诉讼代理人张慕春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

浙江鼎泰陕西公司上诉请求：1、依法撤销陕西省商南县人民法院（2021）陕1023民初2288号民事判决，改判由陕西**公司向西安富威公司支付电梯款，上诉人不承担任何电梯款的支付义务；2、一、二审案件受理费均由被上诉人负担。

事实和理由：2016年10月9日西安富威公司与陕西**公司签订的《购销合同》及《安装合同》（以下简称合同Ⅰ），双方均有签字和盖章满足合同成立并生效要件，而陕西**公司提交的西安富威公司与浙江鼎泰陕西公司2016年12月6日签订的《购销合同》及《安装合同》（以下简称合同Ⅱ）仅加盖了公章并未签字且合同落款处没有载明时间，不满足合同成立生效的形式要件，未能证明三方协商一致。还加重了浙江鼎泰陕西公司的义务、减轻陕西**公司的债务，不宜认定合同Ⅰ已经解除。

浙江鼎泰陕西公司和陕西**公司之间的建设工程施工合同纠纷正在审理阶段，陕西**公司提交的《对账确认单》及《实际付款清单》、《领条》、《收据》并未最终认定，假若双方的对账单为真也仅仅限于双方内部并不能认定将陕西**公司对西安富威公司的付款责任变更为浙江鼎泰陕西公司。

一审判决适用违约金标准过高，应予调至全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率。

综上，一审判决没有查清案件事实，损害了上诉人的合法权益，请求二审予以改判。

陕西**公司答辩称，陕西**公司与西安富威公司之间的买卖合同已经解除，西安富威公司重新与浙江鼎泰陕西公司签订了买卖合同而且已经实际履行。浙江鼎泰陕西公司从陕西**公司领取工程款并办理了领款手续专门载明用于支付电梯款，陕西**公司已经将30万元的电梯款代付至西安富威公司的账户，因此，陕西**公司不具有电梯款的付款义务，只有建设工程施工工程款的付款义务。

西安富威公司答辩称，我公司认可与陕西**公司之间的电梯购销合同及安装合同并未解除。但是，浙江鼎泰陕西公司一方面否认与西安富威公司存在买卖合同关系，另一方面陕西**公司却出具了经浙江鼎泰陕西公司签字盖章的对账单领条收据等证据，还提供了一份西安富威公司盖章，浙江鼎泰公司也盖章的合同，表明陕西**公司与浙江鼎泰陕西公司存在恶意串通损害我公司利益的情形，双方应当共同承担付款责任。案涉货款支付期限为2018年5月28日，安装费付款期限为2018年5月30日，距今已经超过四年，给我公司造成极大损失，双方约定的违约金符合法律规定，不存在过高情形。

西安富威公司上诉请求：1、依法撤销陕西省商南县人民法院作出的（2021）陕1023民初2288号民事判决，改判由陕西**公司和浙江鼎陕西公司共同支付欠款32万元及违约金；2、本案一、二审案件受理费由陕西**公司和浙江鼎泰陕西公司负担。

事实和理由：2016年10月9日西安富威公司与陕西**公司签订的合同Ⅰ至今仍然合法有效，对双方具有法律约束力，迄今为止，双方并未协商解除，双方均未行使单方解除权，合同仍然处于有效状态，合同应当继续履行。一审判决在西安富威公司与浙江鼎泰陕西公司均不认可合同Ⅱ的效力的情况下，认定合同Ⅱ依法成立并据此认为合同Ⅰ已经解除，严重违反法律规定。合同Ⅱ来源不明，真实性存疑，不符合证据的形式要件。合同Ⅱ并非西安富威公司与浙江鼎泰陕西公司的真实意思表示，双方没有建立买卖合同法律关系的合意，未就合同内容进行沟通。浙江鼎泰陕西公司没有参与电梯验收，也没有向西安富威公司付过款，涉案电梯的交付、安装都是西安富威公司与陕西**公司进行沟通，已付货款也是陕西**公司直接支付给西安富威公司，西安富威公司也是向陕西**公司索要欠款，因此，合同Ⅱ明显是虚假的意思表示，依法应确认无效，双方一直履行的是合同Ⅰ。合同Ⅱ没有法定代表人签字，没有注明日期，合同不具有法律效力。西安富威公司之所以将空白合同留于陕西**公司处系出于合作伙伴之间的信任，单纯的相信陕西**公司是因为“原件丢失”、“财务需要”等理由需要西安富威公司另行提供一份合同，因为西安富威公司处保留有与陕西**公司之前的合同原件，故而放心将空白合同留于陕西**公司的财务处，在此期间，浙江鼎泰陕西公司并不在场。将合同留在陕西**公司处却与浙江鼎泰陕西公司建立买卖合同关系不符合常理，一审判决认定事实错误。西安富威公司的收款记录和陕西**公司与浙江鼎泰陕西公司的对账确认单、领条所显示的付款时间、数额均不一致，存在明显冲突。一审判决认为对账单、领条等与西安富威公司的收款记录相互印证，从而认为合同Ⅱ已经履行是错误的。合同Ⅱ中添加内容西安富威公司毫不知情，双方也未签字认可，不属于双方协商一致达成的补充条款，不具有法律效力。刘书锋系陕西**公司前法定代表人，与本案有利害关系，且其证言相互矛盾，存在大量主观臆测的内容，不能作为定案依据。一审判决采信该证言，违反法律规定。本案不排除浙江鼎泰陕西公司与陕西**公司恶意串通损害西安富威公司合法权益的情形，因此，双方应共同向西安富威公司承担付款义务。

浙江鼎泰陕西公司答辩称，浙江鼎泰陕西公司与陕西**公司不存在恶意串通的问题，合同Ⅱ并未实际履行，应当由陕西**公司支付拖欠的款项。

陕西**公司答辩称，除针对与浙江鼎泰陕西公司的上诉答辩意见一致外，补充两点：1、浙江鼎泰陕西公司与陕西**公司没有恶意串通损害西安富威公司利益的情形。2、西安富威公司的主张逻辑矛盾，造成两边重复收款进行诉讼，其主张不符合法律规定。

西安富威公司向一审法院诉讼请求：1、要求被告向原告支付欠款32万元；2、要求法院依法判令被告向原告支付违约金222960元（暂计算至起诉之日，诉请至实际支付之日）；3、要求被告承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院审理查明事实：2015年10月17日商南县城关街道办与被告陕西**公司签订关于商南县XX街道XX沟移民一期工程的《合作协议》，2015年12月11日商南县城关街道办进行依法招标，2016年1月11日浙江鼎泰建设集团有限公司依法中标，后将该工程委托给浙江鼎泰陕西公司具体负责施工。2016年2月21日，第三人浙江鼎泰陕西公司分别聘用金广盛、张某某为该公司项目经理和项目副经理，由其二人全权处理商南县XX街道XX沟移民安置区（一期）项目所有事宜。2016年10月9日，原告西安富威公司与被告陕西**公司签订购销合同及安装合同（合同Ⅰ），购销合同约定：被告向原告采购型号为KA-PGL800/1.0EIC的电梯两台，型号为KA-ESM35-0.5EIC的扶梯两台，上述货款总价为510000元，被告应分期向原告支付，尾款应在安装验收合格后三日内支付，余5%作为质保金，质保金一年满后三日内付清；同时第15条款规定“本购销合同自最后一方签字盖章之日起即生效”。该合同附件安装合同约定：“原告对上述货物进行安装，安装总价合计110000元，被告应当在安装验收合格后5日内向原告支付完全部安装款，以上总价款合计620000元”。同时安装合同约定“本合同中的所有附件均不可分割且对签署双方具有同等效力，本安装合同与主合同如有分歧，以主合同为准”。2016年12月6日，第三人浙江鼎泰陕西公司与原告西安富威公司签订购销合同及安装合同（合同Ⅱ），该购销及安装合同将电梯总货款变更为500000元，安装款变更为120000元，总价款仍为620000元，该合同尾部均有手写约定内容：“本合同盖章生效后，原陕西**实业有限公司签订电梯购销合同（合同Ⅰ)立即废止”，其他内容与2016年10月9日原告西安富威公司与被告陕西**公司签订购销合同及安装合同（合同Ⅰ）内容基本一致。2017年4月26日，第三人浙江鼎泰陕西公司向被告出具领条一张，载明：今领到商南县XX街道XX沟**实业安置一期建设项目工程款30万元整，备注用于支付电梯工程款，该领条上盖有浙江鼎泰陕西公司的公章及其法定代表人王满成的私章，该公司项目副经理张某某在领条上作为经手人签名并按手印。同日，浙江鼎泰陕西公司向陕西**公司出具收据，显示交款单位：陕西**实业有限公司，人民币：叁拾万元，收款事由：代付电梯工程款，该收据上盖有浙江鼎泰陕西公司的公章及其法定代表人王满成的私章，该公司项目副经理张某某在收据经办人处签名。2017年4月19日、2017年8月3日，被告陕西**公司根据第三人浙江鼎泰陕西公司的委托分先后两次向原告西安富威公司转账代付电梯款共计30万元。现仍下欠电梯款21万元、安装费11万元未支付。2018年5月25日商洛市特种设备检验所对上述四部电梯分别出具了《自动扶梯与自动人行道监督检验报告》、《电梯监督检验报告》，检验结论均为“合格”。

一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。被告陕西**公司向本院提交的第三人浙江鼎泰陕西公司于2016年12月6日与原告西安富威公司签订的合同Ⅱ，并经签字或盖章，合同内容不违反法律、法规强制性规定，故合同依法成立、合法有效。本案中原告认为被告提交的合同Ⅱ是被告陕西**公司以财务结算为由，让原告提供加盖公章的空白合同，此合同不是原告真实意思表示，原告法人没有签字认可，亦没有实际履行，故不具备法律效力，电梯款的付款义务方仍为被告陕西**实业有限公司。本院认为根据举证规则的规定，被告就其不是付款义务方提交了证据即合同Ⅱ，该证据已经本院审查确认，证明被告已将合同Ⅰ解除，买方已变更为第三人浙江鼎泰陕西公司，原告应就其上述主张成立与否提交证据证明。现原告就合同Ⅱ不成立未能提交有力证据证明，且原告作为法人，具有完全民事行为能力，其应当预见在空白合同上签字或盖章可能带来的潜在风险及不利法律后果。同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）[法释(2009）5号]第五条，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或盖章，因此签字并盖章不是合同生效与否的唯一评判标准。况且，原、被告提交的合同Ⅱ上约定的“本购销合同自最后一方当事人签字盖章之日起即刻生效”并非“签字”并且“盖章”后生效，故原告向被告出具盖有原告公司公章的空白合同书的行为，亦可证明原告已将合同Ⅰ解除。再结合被告陕西**公司提交的对账单、转账凭证、第三人浙江鼎泰陕西公司向被告陕西**公司出具领条、收据及银行电子回单、双方当庭陈述、本院依法调查的刘书锋的陈述与全某某证据能够相互印证，同时根据生活常识，同一部电梯不可能同时卖给两个买方并在同一地点安装使用，故综合上述全某某证据，足以证明原、被告双方已将合同Ι解除，第三人浙江鼎泰陕西公司委托陕西**公司向原告西安富威公司代付电梯款30万元，合同Ⅱ已实际履行。故对原告主张的上述事实，本院不予确认。综上所述，根据合同相对性，案涉合同的买方即付款义务人为第三人浙江鼎泰陕西公司。故原告要求第三人支付电梯款的诉请，于法有据，本院予以支持。因被告陕西**公司并非是案涉合同的买方，故原告西安富威公司要求被告陕西**公司共同支付电梯款并承担违约责任的诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，第三人浙江鼎泰陕西公司未按期支付电梯款是导致纠纷产生的根本原因，故原告西安富威公司要求第三人浙江鼎泰陕西公司承担违约责任，本院依法予以支持。对违约金数额，因双方在合同Ⅱ中约定“买方应在安装验收合格后三日内付清货款，余5%作为质保金，质保金一年满后三日内付清。如买方未能按合同规定的期限支付合同货款，每逾期支付货款一周，须向卖方支付该期应付货款的0.5%作为罚款”，同时双方在合同Ⅱ中约定“买方应当在安装验收合格后5日内向卖方付清全部安装款，本合同中所有的附件均不可分割，且对签署双方具有同等效力，本安装合同与主合同如有分歧，以主合同为准”。证明买卖双方对电梯款、安装款、质保金均有明确约定的给付期限及违约金的计算方式。2018年5月25日，案涉四部电梯经商洛市特种设备检验所检验，结论均为“合格”，故根据上述合同约定，买方即第三人浙江鼎泰陕西公司应分别于2018年5月28日之前、2018年5月30日之前及2019年5月28日之前及向卖方即原告西安富威公司付清剩余电梯款（不含质保金）、电梯安装款、扣除的电梯质保金。而本案中第三人浙江鼎泰陕西公司至今仍未按约定向原告西安富威公司支付剩余电梯款200000元及安装费120000元，共计320000元，且5%电梯质保金亦未能按照约定向原告西安富威公司支付，其行为显然构成违约。因双方在合同Ⅱ中约定“每逾期支付货款一周，须向卖方支付该期应付货款的0.5%作为罚款”，故原告西安富威公司根据上述合同约定主张按照月息2%即年息24%计算欠付款项320000元的违约金，有据证实，符合上述合同约定，本院予以支持。但根据双方签订合同Ⅱ约定，5%质保金是电梯总货款500000元的质保金，而并非指安装款，故5%质保金数额确定为25000元。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》（法释（2012）8号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日修正）第五十六条、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条、第九十条、第二百二十二条之规定，判决：一、由第三人浙江鼎泰建设集团陕西有限公司于本判决生效后十日内向原告西安富威电梯有限公司支付所欠电梯款200000元、安装款120000元，合计320000元；二、由第三人浙江鼎泰建设集团陕西有限公司于本判决生效后十日内向原告西安富威电梯有限公司支付欠付电梯款、安装款的违约金（违约金计算方式：1、以175000元为基数（欠付电梯款，不含质保金25000元），自2018年5月29日至2019年5月28日按照年利率24%计算违约金；2、以200000元为基数（欠付电梯款，含质保金25000元），自2019年5月29日至支付清结之日止，按照年利率24%计算违约金；3、以120000（欠付安装款）为基数，自2018年5月31日起至支付清结之日止，按照年利率24%计算违约金）；三、驳回原告西安富威电梯有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9230元，由第三人浙江鼎泰建设集团陕西有限公司负担。

二审中，浙江鼎泰陕西公司向法庭提交了一份2018年11月6日，浙江鼎泰陕西公司和陕西**公司的对账确认单。证明在2017年4月26日，陕西**公司向西安富威公司支付电梯款30万元，2018年4月26日支付电梯款28万元，共计付款58万元。西安富威公司质证认为，对该证件的真实性无法确认，如果证件为真，那么陕西**公司存在虚假陈述，该证据的第二页未在一审中提供。其已经在应付给浙江鼎泰陕西公司的工程款中扣除了58万元，涉案款项应当由陕西**公司支付。

陕西**公司质证认为，承认对账单的真实性，第二页的28万元是浙江鼎泰陕西公司打了收条后，**公司并未实际打款给西安富威公司。经审查，浙江鼎泰陕西公司二审提交的对账单的真实性予以确认。

二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。

本院认为，2016年10月9日，西安富威公司和陕西**公司签订的合同Ⅰ是双方真实的意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。本案二审的争议焦点为：1、浙江鼎泰陕西公司和西安富威公司在2016年12月6日签订的合同Ⅱ是否成立？是否有效？合同Ⅰ是否基于合同Ⅱ而解除？应当由谁支付西安富威公司电梯款和电梯安装款的尾款？2、合同约定的违约金是否过高，需要进行调整？3、浙江鼎泰陕西公司是否和陕西**公司恶意串通损害西安富威公司的利益，需要共同支付电梯款及电梯安装款的尾款？

关于焦点1，合同Ⅱ中的《购销合同》部分，合同首部买方为手写浙江鼎泰建设集团陕西有限公司，卖方为打印的西安富威电梯有限公司，落款部分买方是浙江鼎泰陕西公司项目副经理张某某签字，而卖方西安富威公司一方没有经办人签字，仅有一枚公章，落款签订日期处为空白。合同Ⅱ中《安装合同》部分，合同首部甲方（买方）为空白，乙方（卖方）为打印的西安富威电梯有限公司，落款处没有合同签订日期，也没有西安富威公司的经办人签字，只有一枚公章，上述两部分合同末尾的“本合同盖章生效后，原陕西**实业有限公司签订的电梯购销合同立即废止”均为手写添加的内容。上述情形表明合同Ⅱ在形式上并不规范、完整，但是，合同Ⅱ有西安富威公司加盖的公章，该公章的真实性其并没有否认，说明西安富威公司明知合同Ⅱ的存在，诉讼中其公司并没有合理的解释清楚合同Ⅱ产生的原因，应当推定浙江鼎泰陕西公司和西安富威公司签订合同Ⅱ是双方真实的意思表示。况且，2017年4月26日浙江鼎泰陕西公司向陕西**公司出具了一份领条载明“今领到商南县XX街道XX沟**实业安置一期建设项目工程款30万元整，备注：用于支付电梯工程款”，也进一步说明合同Ⅱ有效成立并取代了合同Ⅰ，因此，西安富威公司提出合同Ⅱ不是当事人的真实意思表示，合同Ⅰ没有解除的理由不能成立。浙江鼎泰陕西公司应当根据合同Ⅱ的约定支付电梯及电梯安装款的尾款。

关于焦点2，双方合同对逾期付款违约金有明确的约定，浙江鼎泰陕西公司没有证据证明违约金过分高于西安富威公司的损失，因此，其上诉称一审判决的违约金太高应当予以调整的理由不能成立。

关于焦点3，现有证据不能证明陕西**公司和鼎泰公司存在恶意串通损害富威公司利益的事实，因此，富威公司要求陕西**公司和浙江鼎泰陕西公司承担连带责任的理由不能成立。

综上，西安富威公司和浙江鼎泰陕西公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18460元西安富威电梯有限公司负担9230元，浙江鼎泰建设集团陕西有限公司负担9230元。

本判决为终审判决。

审 判 长　尤永刚

审 判 员　卢洛军

审 判 员　文改云

二〇二二年九月十六日

法官助理　李從熇

书 记 员　付　静

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