某某、某某等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁14民终3049号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年2月28日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。 委托诉讼代理人：**，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李***，男，1978年7月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 被上诉人（原审被告）：德州亚捷建筑工程有限公司，住所地：山东省德州市铁西大道时代花园五金灯具市场公寓3层348号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人***与被上诉人李***、德州亚捷建筑工程有限公司（以下简称亚捷公司）合伙合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2021）鲁1482民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求撤销山东省禹城市人民法院（2021）鲁1482民初3656号民事判决书，依法予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决驳回上诉人一审诉讼请求明显错误。一、本案属于建设工程施工合同纠纷而非合伙协议纠纷，原审法院仅凭协议名称将本案认定为合伙协议纠纷，明显认定事实错误。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条之规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”第十八条之规定：“合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。”本案涉案合同名为“工程建设安装施工合作协议”，但是并非合伙协议，该协议没有约定合伙地点；合伙目的和合伙经营范围；合伙人的姓名或者名称、住所；出资方式、数额和缴付期限；利润分配、亏损分担方式；合伙事务的执行等，协议中也没有任何关于合伙的意思表示，很明显该协议不是合伙协议，而是典型的建设工程施工合同，协议约定了工程名称、地点、施工范围、施工形式、工期、保修期、工程总价以及付款方式和违约责任，涉案合同很明显是建设施工施工合同，被上诉人是发包方，上诉人是承包方，原审法院将本案认定为合伙协议纠纷明显错误。二、上诉人仅是在总工程85%的基础上起诉的，并不涉及15%的利润分配。涉案合同约定总工程款为153万元，合同第四条合同总价款及付款方式第三款约定：“余款20%至一个采暖季过后付清，总价款有10到15%的利润，最后结算完扣除。”也就是说本案工程最多有15%利润。同时在合同第四条双方权利义务第三款约定：“本工程最终利润所得甲乙双方各得50%。”上诉人在起诉时的起诉金额没有包括这15%利润，仅是按照合同价款的85%进行主张的，这一情况上诉人已经在一审期间向向法庭申明。根据被上诉人在一审提交的付款记录，虽然部分不属实，金额最多也是44.5万元，我方起诉主张55万元未付工程款，已经做出了让步，应当支持上诉人的一审诉讼请求。三、根据被上诉人的转款记录，在其备注中多次备注为“禹城项目工程款”“劳务费”等，很明显双方是承包和发包关系，同时被上诉人亚捷公司多次转款给上诉人并有备注“禹城项目工程款”“劳务费”，被上诉人主***公司对涉案工程不知情，明显不符合实际，亚捷公司应当承担连带责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。 被上诉人李***辩称，我与***并非建筑承包关系，而是合伙关系没有结算，我承揽了禹城瑞城公司工程后，***找我协商合伙承包，并承诺他为工程垫资，所以签订了合作协议，且协议第四条约定，本工程最终利润所得甲、乙双方各得50%，由协议名称及约定可以明确证实双方的合伙关系，至于协议中约定的付款内容，是***怕我不投钱，他就在制作协议的时候特别添加对我的合同约束。***主张是我承揽工程后向其转包，那么协议名称不可能是合作协议，而且也不应当由所谓利润分配的约定，这明显有违常理。***主张的建设工程施工合同关系不能成立，我与***只是就案涉工程的自然随机合伙，没有长期合伙合作关系，***以《合伙企业法》的规定生搬硬套不能作为法律依据。二、合伙工程没有结算，合伙也没有清算，***主张数额没有事实依据，合伙涉及的工程施工的具体内容***没有和我最终核对，也没有经过发包方禹城瑞城公司的确认，所以发包方尚未与我们结算，工程款最终数额没有确定，就合伙中双方的投入，我和原告还没有最终核算，双方没有确定的数额来确认合伙中的投入和利润，按照合伙协议约定，无法确认双方应得的最终款项数额，在本案中，***主张的数额仅是其根据合伙协议载明的工程数额作出的纸面推测，没有任何事实依据和有效证据，不能作为案件裁决的依据。三、涉案合同是我自己承揽，与亚捷公司无关联，因我与亚捷公司之间存在其他债权债务往来，亚捷公司是根据我的指示向***转款并备注因我还承揽有其他工程，转账时备注禹城项目工程款，是为了合伙清算时便于作出区分，备注劳务费是***说没有钱发放工人工资，转账就做了特别备注，提示***不要挪用，因***在合伙时承诺投入资金，但没有事实履行，已丧失信用，综上，***的上诉违背事实，且无法律依据，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人亚捷公司辩称，关于(2022)鲁14民终3049号***起诉我单位合伙合同纠纷一案，经核实，我公司对施工合同并未知情，所产生的一切法律纠纷及经济损失由李***个人承担。 原审原告***向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告向原告支付工程款55万元及违约金；2.本案诉讼费用由两名被告负担。 一审法院认定事实：1.2019年，李***以亚捷公司名义作为甲方与作为乙方的***签订“工程建设安装施工合作协议”；但该协议并未加盖亚捷公司印章，也无亚捷公司法人“***”签印。协议约定承建“禹城市房寺镇镇北社区供热施工工程”，“合同总价款：￥1530000元”，并约定了双方付款时限及比例，且“余款20%至第一个采暖季过后付清，总价款有百分之十到百分之十五的利润，最后结算完扣除”；但，协议同时约定“甲方：负责施工现场协调”，“乙方：1、按甲方提供的安装地点在制作施工、安装。……3.本工程最终利润所得甲乙双方各得百分之五十。….”2.上述工程，***、李***均确认为禹城市**新能源科技有限公司施工，均认可已完工，但均未提交与禹城市**新能源科技有限公司结算的证据。3.审理过程中，***并未提交其具体施工及预决算资料，仅提交与李***的通话录音1份，证实“证明涉案工程已经完工，并且已经经过一个采暖期”。李***对此并无异议。但该录音中，***有同李***一同去发包方催要工程款的表示(“这个钱我们明天一块过去找去啊”)，但并无向李***催要工程款的内容。李***提交工程结算单复印件1份及银行转账凭证6份(数额500900元)，证实通过本人及其他人打给原告个人和原告公司(山东罗坤建设工程有限公司)50万元，原告总投入的49万元已全部结清。***认可转账的真实性，对结算单不予认可；***称有两笔各5万元与本案无关，亚捷公司的转账说明其对工程知情，其他转账时间违背协议约定。 一审法院认为，本案中，虽李***以亚捷公司的名义签订协议，但并无亚捷公司或其法定代表人的签章确认或事后确认，也无有效证据证实亚捷公司与***、李***之间，就***诉称的工程有权利义务或合同关系，故亚捷公司就本案不承担民事责任。故，本案的争议焦点是，***与李***之间构成何种法律关系。根据本院查实，李***并非***诉称工程的发包方；***与李***签订的协议，名称为“工程建设安装施工合作协议”，且约定协议工程利润平分，结合***提供的通话内容，双方之间构成个人合伙关系；而协议中约定的“甲方”向“乙方”付款内容，应视为合伙过程中的权利义务约定。故，本案争议为合伙协议纠纷，并非立案案由建设工程施工合同纠纷。***主张与被告之间构成建设工程施工合同关系，与事实不符，本院不予支持。本案中，并无有效证据证实***与李***之间合伙承建的工程已结算，也没有证据有效证实双方已厘清合伙中的投入、盈亏等事宜，故***要求李***支付工程款及违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费9300元，由原告***负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明***系山东罗坤建设工程有限公司法定代表人；李***与亚捷公司之间还有其他多笔业务往来，亚捷公司付给***的款项系李***指使付款。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据上诉人***的上诉请求和理由以及被上诉人李***、被上诉人亚捷公司的答辩意见。本案归纳争议焦点为：一、***与李***、亚捷公司之间存在法律关系？二、李******公司是否应付涉案工程款项？关于第一个焦点问题，李***承揽了禹城瑞城公司的工程后,李***与***签订的“工程建设安装施工合作协议”中约定了工程利润平分；且在履行协议中，李***通过亚捷公司向***付款的款项注明用途为禹城泵房劳务费，涉案协议若是***主张的建筑施工合同，不可能存在发包方与承包方平分利润的问题，也不可能存在发包方向承包方支付劳务费的问题。双方的行为不符合建筑施工合同的特征,更符合个人合伙的特征，本案案由一审法院确定为合伙协议纠纷并无不当;在协议履行中，亚捷公司和李***均认可亚捷公司向***付款的行为，是接受李***的指示而为。***也未提交其他证据证明亚捷公司参加了涉案协议的履行，根据现有证据能够确认***和李***是合伙关系，亚捷公司不是涉案“工程建设安装施工合作协议”的当事人。关于第二个焦点问题，本案中***和李***双方签订的“工程建设安装施工合作协议”对双方的义务以及利润的分成均作了约定，该协议是合伙性质。双方对合伙期间的账目并未进行清算，***也没有提交证据证明双方对账目的处理已达成一致意见，况且亚捷公司也不是涉案协议的一方当事人。因此，***请求李******公司支付工程款及违约金的主张，无合同和法律依据。现有证据不能证明李***应该向***支付工程款，因此，本院对***的上诉意见不予采纳。原审判决驳回***的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***