某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)豫16民终5459号 上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1960年5月10日生，住河南省商水县，身份证号码：41272319********。 上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1978年7月3日生，住河南省商水县，身份证号码：41272319********。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：***、**，河南晟恺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南五建城乡建设发展有限公司，住所地：郑州市中原区建设西路101号1-2层附10号，统一社会信用代码：91410102092279474A。 法定代表人：***，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南大***事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1956年1月26日，住天津市南开区，身份证号码：12010119********。 上诉人***、***及上诉人河南五建城乡建设发展有限公司（以下简称河南五建城乡）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初10809号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年9月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，上诉人***、***及其委托诉讼代理人***、**到庭；上诉人河南五建城乡法定代表人***未到庭，其委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。因疫情影响，本院第二次开庭审理时，经征求双方当事人意见后采用网络调查的形式进行，上诉人***、***未到庭，其委托诉讼代理人***到庭；上诉人河南五建城乡法定代表人***未到庭，其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***经本院依法传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1、依法撤销河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初10809号民事判决，依法改判增加工程价款184910.73元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对周口市**闸段K8+650-K9+585段左岸工程绿化工程造价即司法坚定意见书显示的争议部分金额167856.73元未予支持明显属事实认定不清。结合本案在司法鉴定之前质证环节中上诉人提交的9份工程量确认单，被上诉人河南五建城乡代理人及***均在该9份工程量确认单上签字认可作为鉴定材料，应当视为二被上诉人对工程量确认单中左岸施工工程量的追认，另结合鉴定中河南五建城乡提交的整改通知书认可上诉人实际施工红叶**已实际种植，因树种提供错误，上诉人又将红叶**全部拔除，重新栽种椤木**，已实际种植红叶**、拔除红叶**及重新栽种椤木**的劳务工作上诉人均已完成，应当支付相应的劳务款。一审判决将争议部分工程量167856.73元予以扣除明显属事实认定不清，损害了上诉人的合法权益。2、二上诉人在案涉工程实际施工期间垫付的商品灰（混凝土）11362元及石沫款5691元共计17057元应当由被上诉人河南五建城乡予以返还。 针对上诉人***、***的上诉请求及理由，河南五建城乡辩称，1、双方既然在一审中对工程量进行了确认就不应当再进行工程量的司法鉴定，所以在一审中司法鉴定报告中所认定的产值不应当适用于本案。2、在一审中的司法鉴定报告中存在***、***未施工的部分记入了报告之中，而***、***并未提供证据证明存在施工行为。3、***、***在本案中与***签订有工程协议书，并且各方针对所施工的工程量及工程单价进行了结算，结算总金额为572944.78元，所以二人应当向***去主张权利，答辩人与二人之间没有任何合同关系，不应当承担责任。 针对上诉人***、***的上诉请求及理由，被上诉人***未答辩。 河南五建城乡上诉请求：1、请求撤销河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初10809好民事判决，依法改判上诉人不承担1369851.75元或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定基本事实不清，被上诉人仅在劳务费的结算上有权主张劳务费，对工程款的结算，二被上诉人无权主张。第一，首先提醒法庭重视“实际施工人”的认定。工程量包括对项目进行勘察、设计、施工，需要承包方投入技术、资金、提供审批资料、财务资料、验收资料，包含有材料购买、劳务分包、缴纳税收、对分包方会产生管理费用等。所以施工班组所能请求的权利为劳务费请求权，非工程款请求权。第二，被上诉人与上诉人之间不存在合同关系，河南五建城乡为涉案工程的承包人，与河南五建广信建筑劳务有限公司（以下简称河南广信公司）之间签订有劳务分包合同，二被上诉人仅仅为劳务分包方的一个施工班组，且二被上诉人与***签订有《》工程协议书，二被上诉人有权向***主张劳务费，而不应向上诉人主张工程款。第三，二被上诉人不是流沙河施工项目的实际施工人。实际施工人为无效合同的承包人，是违法分包人，与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与发包人形成了事实上的权利义务关系。本案中，无论一审原告方、一审被告方、证人证言、书证等，均可认定本案的承包方为河南五建城乡，那么一个项目是不可能存在两个承包主体的。所以，二被上诉人的身份仅仅为劳务方的施工班组，对二人在一审中的诉请应予以驳回。2、一审法院认定工程款金错误，一审判决认定证据不足。第一，对涉案项目进行简单说明，发包人为中原环保股份有限公司，河南五建城乡为本项目的承包人，河南广信公司为本项目的劳务分包人，河南广信公司将流沙河K8+650-K9+600段左岸部分劳务转包给***，所以在原审中存在***与被上诉人的结算清单及工程量确认单，其双方也签订了工程协议书。第二，涉案地段的实际完成的施工项目经过结算，金额为572944.78元，***、***均签字认可，且身份为劳务负责人、劳务工人代表，所以，一审中的鉴定报告不应适用于本案，该施工班组已实际获得了劳务费。上诉人在历次工作通知中均强调农民工工资的按时支付，二被上诉人及***作为该段劳务负责人及施工班组代表，对农民工工资的发放具有不可推卸的责任。第三，原一审鉴定报告明显不实在，简要列举如下：被上诉人施工班组仅从事了围堰的开挖作业，而鉴定报告中将“筑土围堰”也认定在施工量之中，仅此一项金额为806304.44元。似此之处不胜枚举。况且在双方具有工程量确认单的情况下，不应在对量进行鉴定。3、一审程序违法，依法应发回重审。第一，遗漏诉讼参与人，河南广信公司作为本案劳务分包方，劳务费的发放应由河南广信公司负责，其参与诉讼更有利于查清案件事实。第二，涉案工程段由***与***签订有《工程协议书》，***在一审中作为原告没有证据支撑。第三，一审适用普通程序而独任审理，对案件事实的***在问题。 针对河南五建城乡的上诉请求及理由，***、***共同辩称，1、答辩人***、***属于本案涉案工程的劳务分包人，负责工程的河堤护坡、绿化等工程的劳务部分，组织工人及机械进场施工，有权要求被答辩人河南五建城乡支付工程款即劳务费，在本案一审中答辩人诉请的就是劳务费。2、答辩人***、***与被答辩人河南五建城乡之间存在劳务分包合同关系，答辩人***、***和河南广信公司、***之间不存在劳务分包合同关系。理由如下：第一，答辩人***、***雇佣工人、租赁机械设备为河南五建城乡承包的案涉工程进行施工。第二，依据答辩人在一审中提交的部分工人的银行流水明确显示工人收到的三个月的工资均系通过河南五建城乡的账户直接汇入工人银行卡内，河南五建城乡直接为答辩人雇佣的工人发放工资，而不是河南广信公司或***发工资。第三，***向答辩人***、***出具工程量确认单是以劳务负责人的身份，而不是以个人身份，其签订协议的身份是“甲方代表”而不是其个人，***只能是河南五建城乡的劳务负责人，而不可能是河南广信公司的劳务负责人。第四，一审中河南五建城乡声称其和***签订有建筑工程施工合同，并且已经把工程款全部支付给了***，但是不能提供相关合同及付款手续。第五，***负责案涉工程管理，其对外也一直声称自己是代表河南五建城乡，答辩人***、***有理由相信***是代表河南五建城乡与其签订工程协议书，***构成表见代理。第六，河南五建城乡在一审中一直辩称是把劳务分包给了***，工程款拨付给了***，因未得到法院认可，二审中又声称把劳务分包给了河南广信公司，自相矛盾。3、关于案涉工程的价格结算，河南五建城乡所举“通知”上的572944.78元根本不是双方认可的价格，该通知不是正式的决算报告，未经答辩人认可，答辩人对该通知一直有异议，并且在本案进入诉讼程序后双方都一致要求通过鉴定来确定工程量及工程价款，本案应当以鉴定报告作为结算依据。4、关于一审程序问题，一审并未漏列河南广信公司为被告，因二被答辩人在一审中均未提及其将劳务分包给了河南广信公司，不应采信。 针对河南五建城乡的上诉请求及理由，***未到庭陈述意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付二原告所欠工程款1557708.48元及利息(自2021年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿完毕之日止)。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：中原环保股份有限公司将流沙河周口市**闸段K8+650-K9+585段左岸工程发包给被告河南五建城乡承包。2020年10月5日，被告***作为河南五建城乡的劳务负责人与原告***签订关于流沙河周口市**闸段K8+650-K9+585段左岸协作工程协议书（***为协议甲方代表、***为协议乙方代表），该协议的主要内容为：1、进场机械根据双方工程需要，乙方应按甲方要求调动机械，由甲方统一安排。2、工人的施工、吃住及工伤事故由乙方负责。3、为保证工人工资的及时发放，项目投资人采用报卡发放的措施，工资每月收入纳入乙方的回款范围，同时也纳入甲方给予乙方的付款的范围中。4、若甲方工程款回款总额到1000万元人民币，甲方承诺通过垫付、劳务费回款以及转账方式支付乙方共150万元人民币；支付方式为应劳务费按进度付款，完工及时付清余款。二原告承包上述工程后，即组织工人及工程机械（工程机械设备系二原告租赁***的）进场施工，至2021年6月底工程施工结束。2021年8月24日，***作为河南五建城乡的劳务负责人向原告***、***出具了案涉工程地被、***、水电、园建、护岸、土方回填及开挖、开挖围堰及导流渠、补充漏项及护岸工程量补充等共9份工程量确认单，除护岸工程量补充确认单***未签名确认外，其余8份工程量确认单均有***签名认可。 经原告申请，本院委托河南省佳龙工程管理有限公司对周口市流沙河**闸段K8+650-K9+585段左岸工程施工工程量及工程价款进行司法鉴定，河南省佳龙工程管理有限公司出具的司法鉴定意见为：1工程总造价3423428.59元（含人工费、机械费）；2工程总造价1415576.84元（不含人工费、机械费）；3争议部分167856.73元。总造价为2175708.48元（1-2+3）。为此鉴定事项，原告支付鉴定费22000元。 另查明，原告雇佣劳务人员的工资由被告河南五建城乡直接打到其银行卡上，河南五建城乡主张把案涉工程分包给被告***，但一直未提交其与***的建筑工程施工合同及向***支付工程款的手续和工程款结算证明。原告的证人证明***系河南五建城乡案涉工程工地负责人。原、被告均认可被告已付工程款为660000元。原告***、***系合伙承包案涉工程。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告***、***与被告河南五建城乡就案涉工程是否存在劳务分包合同关系？2、案涉工程款如何认定？关于第一个问题，原告雇佣人工、提供机械设备为被告河南五建城乡承包的案涉工程进行施工，河南五建城乡为原告雇佣的人工发放工资，河南五建城乡辩称把案涉工程分包给被告***，但一直未提交其与***的建筑工程施工合同及向***支付工程款的手续和工程款结算证明；被告***以劳务负责人身份向原告出具的工程量确认单，签订协议的身份也是甲方代表，*****负责案涉工程管理，原告有理由相信***系代表河南五建城乡与其签订协作工程协议书，结合上述陈述，***构成表见代理行为。综上，原告***、***与被告河南五建城乡就案涉工程存在劳务分包合同关系，河南五建城乡应承担合同履行责任。关于第二个问题，原、被告就案涉工程量及价款未作约定，工程结束后，就工程量及价款也未能达成一致的结算意见，诉讼中，原、被告均要求通过鉴定来确定工程量及工程价款，被告虽对鉴定结论有异议，但未提供有效证据加以反驳，对鉴定结论本院予以确认。因护岸工程量补充确认单被告未确认，并提出异议，故对争议部分工程量167856.73元，本院不予支持，该款应从工程总造价中扣除，故案涉工程实际工程价款（人工费、机械费）为2007851.75元（2175708.48元-167856.73元）。因被告已支付原告工程款660000元，被告还应向原告支付工程款1347851.75元（2007851.75元-660000元）。如以上所述，被告***的行为系履行被告河南五建城乡工作事项的职务行为，所产生的民事责任依法应由被告河南五建城乡承担，被告***不承担责任。原、被告就案涉工程量及价款未作约定，且存有争议，原告要求被告支付迟延付款利息，于法无据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十条、第一百七十二条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告河南五建城乡建设发展有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告***、***支付案涉工程款1347851.75元、鉴定费22000元，以上共计1369851.75元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18819.38元，由原告***、***承担1730.71元，被告河南五建城乡建设发展有限公司承担17088.67元。 本院二审期间，上诉人河南五建城乡提交了劳务分包合同一份，以此证明：河南五建城乡为涉案工程的承包人，河南广信公司为本案的劳务分包人，***、***与河南五建城乡没有直接合同关系。 对于上诉人河南五建城乡在二审庭审中提供的证据，***、***共同质证认为，1、证据应提交原件，而该份证据属于复印件，且没有注明出处，不能辨别真假，不应作为本案证据使用。2、从合同第三条的约定内容看，该份合同书的劳务分包范围与***、***所分包的河堤护坡、绿化没有关联。3、河南五建城乡在一审中主张将案涉工程发包给了***个人，而该份证据又证明其将劳务发包给了河南广信公司，明显自相矛盾。4、该份证据显示的劳务分包方为河南广信公司下属的***劳务队，而不是河南广信公司，且***劳务队也属于一个施工班组。 对于上诉人河南五建城乡在二审庭审中提供的证据，本院分析认定如下：1、从合同列明的劳务分包方的名称看，劳务分包方为“河南五建广信建筑劳务有限公司***劳务队（以下简称河南五建广信***劳务队）”，而不是河南五建广信；2、从合同列明的劳务承包范围及工作内容看，即：“周口市中心城区水系综合治理建设（一期）项目流沙河的河道清淤疏浚：植生混泥土施工；土方布铺设；桥梁工程（人行一号桥、人行二号桥、腾飞路桥、泰山路桥）施工（其中桥梁工程施工包含：基坑范围内的安全防护、钢筋加工及绑扎、模板拆卸及安装、钻孔桩的钻注、桩头凿除、桩孔安全防护、混凝土浇筑、支座和伸缩缝的安装、桥面铺装、防撞护栏的安装、预制**的安装）。”而***、***主张施工的是流沙河**闸段K8+650-K9+585段左岸工程的河堤护坡、绿化等，二者明显不相同。综上，上诉人河南五建城乡提供的证据与本案缺乏关联性，其证明目的不予认定。 本案二审期间，上诉人***、***提交了如下证据： 第一组证据：情况反映一份，以此证明：参与案涉工程施工的几十名工人都是***、***雇佣的，所干工程为河堤护坡、绿化等，且属于河南五建城乡所承包工程的一部分，施工时间有八个多月，而工资仅发了三个月的。 第二组证据：票据三份，以此证明：***、***为河南五建城乡垫付17054元的费用，河南五建城乡应予以返还。 对于上诉人***、***在二审庭审中提供的证据，上诉人河南五建城乡质证认为，对于第一组证据，对真实性、关联性均有异议。1、该组证据从分类上讲应属于证人证言，应由证人出庭接受询问。2、案涉工程的施工人员大部分是以量计算其工资的，而该情况反映中固定每个人每月5000元工资，也就是说该工资是由***、***制定的，这也决定了***、***在该施工班组中能否挣钱；如***、***对其雇佣的农民工采取按天计算工资的情况所造成的任何人工上的亏损由其自行承担。3、从情况反映可以看出，上述人员应当向***。***主张工资而非河南五建城乡。对第二组证据的三性均有异议。1、该组证据除两张票据外均为复印件，且无法看出与河南五建城乡有关联性。2、案涉工程款有6亿多，而***、***所主张的仅为17054元，更进一步证实***、***仅为一个施工班组。 对于上诉人***、***在二审庭审中提供的证据，本院分析认定如下：对于第一组证据，该份证据从形式上看属于证人证言，故在证人未到庭的情况下，无法核实是否为证人本人签名，故对该组证据的真实性不予认定。对于第二组证据，1、从收据复印件上看，混凝土共计29.9立方，而从“***砼”发货单看，两张发货单上共显示***收到混凝土44.39方（28.9+15.49），不相符合，且不能直接认定与本案有关联性；2、从收据复印件内容看，***垫资石沫款共计5691元，但仅从该份收据复印件看，不能认定该款项与本案有关联性。综上，对该组证据不予认定。 综上，本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。 另查明：***为河南五建城乡的员工，其在2022年1月25日在接受原审法院调查询问时明确表示：1、公司知道***、***从***处分包案涉工程劳务，并且给***、***支付了三个月的劳务款54万元。2、上诉人***、***及河南五建城乡、***就***、***施工的劳务量不能达成一致意见，并要求法院委托鉴定评估机构对案涉工程劳务量进行鉴定。3、***、***所施工的工程量的工程款没有向***、***及***给付完毕，只因无法确认数额。 还查明：庭审中，上诉人河南五建城乡认可其在原审中提交的由**签字确认的工程结算单的真实性，其中，2022年1月6日**在“流沙河（K8+650-K9+585）左岸工程结算单”上签字确认的工程款为3542739.396元，其中：1、***项目884532.054元；2、地被项目1066455.31元；3、园建项目530117.703元；4、护案项目986510.5338元；5、水电项目54928.433元；6、土方项目20195.3622元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。结合该项审理原则，本院对本案二审的争议焦点分析认定如下： 一、关于原审程序是否严重违法的问题 第一，上诉人河南五建城乡上诉认为涉案工程的劳务分包方为河南广信公司，且相关劳务费也由河南广信公司负责，本案一审遗漏了河南广信公司。对此，本院分析认为，1、上诉人河南五建城乡在原审诉讼过程中并未披露河南广信公司，且在庭审中明确表示“涉案工程分包给了***，至于***如何施工不清楚”，结合上诉人河南五建城乡在二审庭审中所提供的劳务分包合同所涉及的工程范围与案涉工程范围并不相同，故上诉人河南五建城乡关于将案涉工程的劳务分包给了河南广信公司的上诉理由不能成立，应不予支持。2、上诉人河南五建城乡在原审中提供了2021年4月份的工资表，认为王命等人的工资是由河南广信公司发放的，但这与***、***提供的王命的银行流水显示王命于2021年4月份收到上诉人河南五建城乡支付的5000元工资相互冲突，故上诉人河南五建城乡关于劳务费是由河南广信公司发放的这一上诉理由不能成立，应不予支持。综上，上诉人河南五建城乡关于原审遗漏河南广信公司的上诉理由不能成立，应不予支持。 第二，上诉人河南五建城乡上诉认为***不具备本案诉讼主体资格。对此，本院认为，由于上诉人河南五建城乡对***具备本案诉讼主体资格并未提出异议，且根据河南五建城乡员工***在2022年1月25日的陈述，公司对案涉工程是***、***实际施工时知情的，故在结合***、***在原审中提交的合伙协议，原审认定上诉人***具备本案诉讼主体资格并无不当，上诉人河南五建城乡的此项上诉理由不能成立，应不予支持。 第三，上诉人河南五建城乡上诉认为原审适用普通程序而独任审理程序违法。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。故原审适用普通程序而独任审理并未违反民事诉讼法的规定，应予以支持。上诉人河南五建城乡的该项上诉理由不能成立，应不予支持。 二、关于上诉人***、***能否直接向上诉人河南五建城乡主张权利的问题 第一，上诉人河南五建城乡上诉认为其与***、***之间不存在合同关系，***、***应依据其与***签订的《工程协议书》向***主张权利，而非向上诉人河南五建城乡主张权利。本院认为，1、***在与***、***签订案涉工程协议书时是以甲方代表的身份而非甲方身份；2、上诉人河南五建城乡的员工***在2022年1月25日在接受原审法院调查询问时明确认可案涉工程的劳务实际上由***、***负责施工，并实际上直接向***、***提供的务工人员支付了三个月的劳务款54万元，且认可***、***所施工的工程量的工程款因数额无法确认而没有向***、***及***支付完毕。综合以上分析，原审认定***是以上诉人河南五建城乡的劳务负责人的身份与***签订的案涉协作工程协议书，并认定上诉人***、***与上诉人河南五建城乡之间存在合同关系并无不当。因双方之间存在劳务分包合同关系，故原审认定上诉人***、***能够直接向上诉人河南五建城乡主张权利并无不当。上诉人河南五建城乡的此项上诉理由不能成立，应不予支持。 第二，上诉人河南五建城乡上诉认为***、***不是流沙河施工项目的实际施工人，二人的身份仅为劳务方的施工班组。对此，本院认为，参照最高人民法院在审理华安公司建设工程施工合同纠纷【（2019）最高法民申126号】一案的裁判观点，实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人并实际投入资金和劳力等进行工程施工的民事主体。本案中，根据原审查明的事实，***、***与上诉人河南五建城乡之间存在劳务分包合同关系，且在签订案涉工程协议书后即组织工人及工程机械进场施工，其应为劳务作业的承包人或转承包人，由于上诉人***、***在施工过程中投入了资金和劳力，故应认定为实际施工人。上诉人河南五建城乡的此项上诉理由不能成立，应不予支持。 三、关于劳务费的数额问题 第一，上诉人河南五建城乡上诉认为案涉工程实际完成的施工项目经过结算工程款为572944.78元，无需再行鉴定。对此，本院认为，1、上诉人河南五建城乡在原审中提供了由案外人**签字确认的“流沙河（K8+650-K9+585）左岸工程结算单”，该结算单上明确记载案涉工程的工程款总计为3542739.396元，并列明了各施工项目及该项目的工程款数额。对此，上诉人河南五建城乡在二审庭审中表示认可。2、上诉人河南五建城乡在2022年1月25日在接受原审法院调查询问时，在各方已经明确已向***、***实际支付工程款66万元的基础上，仍认可因无法确认工程款数额而实际上未向***、***及***支付全部工程款。综合以上两点，上诉人河南五建城乡关于***、***施工的项目工程款为572944.78元的理由不能成立，应不予支持。由于案涉协议未约定工程款数额，且在履行过程中各方就工程款数额也未能达成一致意见，且上诉人河南五建城乡、上诉人***及***、被上诉人***于2022年1月25日在接受原审法院调查询问时一致同意就工程款进行司法鉴定。故原审依据上诉人***、***的申请，并对双方所提供的鉴定材料进行质证的基础上按法定程序移交有资质的鉴定机构进行司法鉴定并无不当。上诉人河南五建城乡关于不应再进行司法鉴定的上诉理由不能成立，应不予支持。 第二，上诉人河南五建城乡上诉认为案涉鉴定报告错误，并称鉴定报告不应将“筑土围堰”认定在施工量之中。对此，本院认为，1、2021年8月24日，经***、***与***共同确认，***作为河南五建城乡案涉工程的劳务负责人对其中的八份工程量确认单签字确认，应认定为上诉人***、***一方的施工量。2、***确认的工程量确认单上确认***、***开挖围堰6831.78立方米。综合以上分析，结合河南五建城乡认可的由案外人**签字确认的“流沙河（K8+650-K9+585）左岸工程结算单”显示，案涉工程的地被项目工程款数额为1066455.31元这一事实，案涉鉴定报告依据***签字确认单确认的工程量审定案涉工程款及筑土围堰款并无不当。上诉人河南五建城乡的此项上诉理由不能成立，应不予支持。 第三，上诉人***、***上诉主张其替代上诉人河南五建城乡支付了石沫及混凝土款共计17054元。对此，本院认为，由于上诉人***、***在二审庭审中所提供的证据不足以证明自己的主张，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，上诉人***、***的此项上诉理由不能成立，应不予支持。 第四，上诉人***、***上诉认为因河南五建城乡提供树种错误导致其重复劳动，河南五建城乡应支付相应的劳务费167856.73元。对此，本院认为，1、上诉人河南五建城乡虽曾向***、***发送整改通知书，要求***将原种植的红叶**改种为椤木**，但该通知书中并未列明树木数量，即便***、***重新栽种了椤木**，但现有证据无法认定该项目的施工量，故案涉鉴定报告以117棵为依据计算重新拔载人工费缺乏证据支持。2、***、***未提供证据证明其所栽种的树木死亡数量，故案涉鉴定报告以185棵为依据计算未成活人工费缺乏证据支持。3、现有证据不足以直接认定色带、花卉、暖草的数量，故案涉鉴定报告分别以14865.18、3246.74、3450.79平方米为依据计算色带、花卉、暖草的后期管理费缺乏证据支持。综合以上分析,在结合双方在案涉工程协议书中既未约定***、***重复付出劳动时施工费亦需重复计算，也未约定后期管理费用，且上诉人河南五建城乡对上述争议部分工程量未予以认定，故案涉鉴定报告依据***、***所提供的情况反映所计算出来的工程款应不予支持。上诉人***、***的此项上诉理由不能成立，应不予支持。 综上所述，上诉人河南五建城乡及上诉人***、***的上诉理由均不能成立，应不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21126.88元，由上诉人***、***负担3998.21元；由上诉人河南五建城乡建设发展有限公司负担17128.67元。 本判决为终审判决。 审判长　张　筠 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十一月二十一日 书记员　***