某某、赣州市方园市政工程开发有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江西省全南县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0729民初1062号

原告：***，男，1969年1月17日生，汉族，居民，住全南县，现住全南县。

委托诉讼代理人：林祥，江西南芳律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：赣州市方园市政工程开发有限公司，住所地赣州市东阳山路56号。

法定代表人：朱小军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈志光，江西创兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：刘福斌，江西创兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：张道栋，男，1968年9月8日生，汉族，居民，住吉安市万安县，现住广东省梅州市五华县。

被告：陈凤佳，男，1982年6月18日生，汉族，居民，住吉安市万安县，现住赣州市开发区。

原告***诉被告赣州市方园市政工程开发有限公司（以下简称为被告公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月21日受理后，依法适用简易程序，于2020年9月21日公开开庭进行审理。后本院依原告***申请依法追加被告张道栋、陈凤佳为共同被告，于2020年10月14日第二次公开开庭进行审理。当事人或其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，要求判令：被告支付民工工资57500元。第二次庭审时变更诉求为：由三被告连带支付尚欠原告工程款96261.2元，并自2018年1月20日起以96261.2元为基数按照年利率24%支付逾期付款利息至还清全部款项为止。事实和理由：2017年6月19日，被告将全南南海大道立面改造样板路段建设工程的脚手架搭设包给原告，费用共计172500元。当时口头协商工程完工后10天内付清所有工资，中途已付115000元（含5000元押金），剩余57500元未付。第二次庭审时，原告***补充理由为：因之前提交的起诉状遗漏了必须参加诉讼的当事人，导致申请人所列诉讼请求存在遗漏，故变更本案诉讼请求。

被告公司辩称，本案程序违法。全南法院于2020年9月21日第一次开庭审理本案，案件已经过法庭辩论。第一次开庭后，法院告知原告追加“张道栋”、“陈凤佳”参加诉讼，答辩人表示自身并非本案适格主体，本案应当“另案起诉”，但庭后法院仍然决定追加“张道栋”、“陈凤佳”参加了诉讼。法律实务中，追加当事人参加诉讼的期限一般在法庭辩论终结前，但是审判长表示法院审判人员不多，另案起诉，仍然需要在同一庭室得到处理，增加了工作量，答辩人体谅法院的工作量，也默许了这一做法。但是，原告在第一次开庭后不止追加了当事人，还变更了诉讼请求，甚至还更改了事实与理由。根据原告的变更诉讼请求申请，原告把“请求被告支付民工工资57500元”改为了“由三被告连带支付尚欠原告工程款96261.2元，并自2018年1月20日起以96261.2元为基数按照年利率24%支付逾期付款利息至还清全部款项为止”。“员工工资57500元”变为了“工程款96261.2元及利息”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。综合以上可以看出，原告无权在法庭辩论结束后再变更诉讼请求。如果按这样变更，本案已经是一个全新的案件，“民工工资”这一“劳动合同”法律关系已经变更为“工程款”的“建设工程合同”法律关系。标的金额增加了，诉讼主体也不同了，甚至连“事实和理由”都变更了。答辩人认为，如果人民法院同意根据原告变更的诉讼请求和变更的事实、理由继续审理，应当属于程序违法。本案适格被告应为张道栋，答辩人不存在付款责任和义务，原告存在不诚信的诉讼表现。1、根据原告提交的证据《脚手架搭设合同书》中的甲乙双方为：原告***与张道栋、陈凤佳。张道栋在该协议中的乙方签字确认，基于合同的相对性，其本案适格被告应是张道栋；2、张道栋也非答辩人公司员工，答辩人也未委托他人签订该协议；3、根据原告提交的补充证据的***中国建设银行个人活期账户交易明细中也充分表明了答辩人也并未与原告***进行过资金往来，原告有也仅是与张道栋进行联系；4、《脚手架搭设合同书》并非答辩人签订，答辩人也并未刻有“赣州市方园市政工程开发有限公司项目部”的印章，其“赣州市方园市政工程开发有限公司项目部”的印章并非是答辩人所设置和持有的；5、“赣州市方园市政工程开发有限公司项目部”的印章盖印的位置不在甲方或者乙方任何一方名下。不是本案的乙方。6、本案处理的是原告与被告之间的诉讼，业主与答辩人之间的合同以及答辩人与张道栋之间签订合同的合法性、有效性，本案无权处理。除非答辩人是原告在合同上的直接相对人，否则基于合同的相对性，原告无权向答辩人主张权利。7、业主方与答辩人结算的脚手架最高单价为“每平方米12.61元”，张道栋和原告的结算单价是“每平方米30元”，答辩人不可能会作出如此不合常理的行为。8、业主方与答辩人结算的“外脚手架”的内容以及审核方式：都与张道栋与原告的约定不同。所以，原告无权套用业主方与答辩人之间结算数据来作为原告和张道栋所约定的施工结算依据。比如，业主方与答辩人结算的“外脚手架”只是出于结算的方便，里面包括了脚手架、钢管架，并且在核算的时候出于结算方便，也将脚手架与钢管架做了混同结算，比如有些外脚手架没有送审，但是却有审核数量，有些脚手架审核的数量比送审的数量更少。因此，主方与答辩人结算的“外脚手架”与原告和张道栋所约定的“脚手架”内涵不同，张道栋和原告约定的结算方式也有特殊约定，比如：葡萄架超高1.2米内不另计面积等......。8、原告与张道栋之间肯定存在内部的约定和计算，并且在起诉之处就已经确定了债权金额，现在又利用张道栋不出庭参加诉讼，恶意混淆事实，放大标的金额。一审开庭时已经被原告自己确认的金额，怎么可能说变就变？人民法院在第一次开庭的时候原本就可以顺利审结本案，但估计是出于同情弱势群体不熟法律的考虑，才引导原告继续诉讼。但是答辩人认为，对于原告这样不诚信的诉讼表现，可以说了增加了案件的审理难度和加深了社会矛盾，审判长对其的陈述和提供的证据应当作出公平的自由心证，弱者并不都是善者。综上，请求人民法院公正审判。

被告张道栋辩称，当时是被告公司委托我经手管理南海大道立面改造工程，我不是被告公司的员工，只是民工，是因为被告公司的几个领导刘慧、戴国华离全南太远了，工程也不会很大，他们偶尔来一下抓质量，口头上委托我管理，当时陈凤佳也在场。刚开始被告公司叫陈凤佳管理，他没有时间，后来就叫我管理。工程进行的前一段时间陈凤佳也在，后来陈凤佳因为没有时间就没有来了。我是支付木工、油漆、水电工、铁架工（放空调的装饰架）的工程款，后来原告的脚手架工程款我代付了一部分钱，具体数额现在记不清，要看单子才知道。在实际施工过程中，我们方园公司为了施工且又为了南海大道正常通行自行搭建并每天拆除3米以下的脚手架（龙门架），3米以上的脚手架（钢管架）就是原告方做，在与政府部门结算时，我们报送了龙门架的施工量为1700多平方米，他们说以前的招标书上没有龙门架这个项目，就把这一块同样改为了钢管架，列入了钢管架的工程量，所以政府部门的结算除了原告的施工量还包括龙门架的施工量。但是具体政府审计后多少我不清楚，原告的陈师傅在施工过程中与我核对过，他们的工程量是5500㎡多一点，当时我就说就算5500㎡。

被告陈凤佳辩称，这个项目是被告公司拿下来的，因为比较远，被告公司让我们包工不包料，包工的组成有戴国华、刘慧、林擎、陈凤佳，还有个姓罗的，他们四个人有的是在上班，有的在公司，所以挂的我的名，因为我以前没有做过这类事，我就叫张道栋管理这个工程，当时我有个工程在龙南跟信丰之间，更方便来全南协调工作。对这个工程工地我是了解一点，但不是亲身经历，我只是处理与政府部门沟通衔接的事情。我在里面占的股份很少，我和林擎两个人加起来15%的股份。

当事人围绕自己的主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告***提交：脚手架搭设合同、银行交易明细、客户账明细、全南县南海大道立面改造工程结算单、工程竣工验收报告。

被告公司提交：用工协议书复印件、建设工程施工合同复印件。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1、对脚手架搭设合同，签订合同双方即原告***、被告张道栋均予以认可，被告公司持有异议，但被告公司没有提供证据证明该合同所盖印章非其公司持有，或未经其公司许可非法刻制，且无论该印章加盖在合同哪个位置，均不能改变被告公司承建全南县南海大道立面改造工程项目的事实，据此，本院对该合同予以确认。2、用工协议书复印件，被告张道栋提出非其本人签字，且协议所涉及非本案脚手架工程，本院不予认定。3、对全南县南海大道立面改造工程结算单、工程竣工验收报告，真实性、合法性各方均不持异议，关联性本院将综合全案证据予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月8日，被告公司与全南县住房和城乡建设局（原名全南县城乡规划建设局）签订《建设工程施工合同》，约定由被告公司承建全南县南海大道立面改造工程。被告公司以包工不包料的形式将该工程转包给被告陈凤佳，后安排被告张道栋经手管理该工程。2017年6月19日，原告***与被告张道栋签订《脚手架搭设合同》，约定由原告***为案涉工程搭设脚手架，30元/㎡，并约定拆完架后十日内付清工程款，逾期每天按欠付工程款的千分之五计罚滞纳金。签订合同时，被告张道栋在合同首部“乙方”处除写上自己姓名外，还写上“陈凤佳”，后在合同内容上加盖“赣州市方园市政工程开发有限公司项目部”印章。被告张道栋支付5000元押金给原告***后，原告***施工搭设脚手架。2017年7月5日，被告陈凤佳通过案外人林三红账户转账支付40000元给原告***的合伙人刘良淦。后被告张道栋分两次转账共支付70000元给原告***。之后没有支付其他款项。截止本案第二次庭审时，三被告未就案涉工程款进行结算。全南县住房和城乡建设局出具《全南县南海大道立面改造工程结算单》，列明脚手架工程量合计为7042.04㎡，《工程验收报告》上载明案涉工程竣工验收日期为2018年1月10日。

原告***提起诉讼，要求支付57500元，第一次庭审时其主张工程量是5750㎡，30元/㎡，一共172500元，已支付115000元。后其申请追加被告张道栋、陈凤佳为共同被告，第二次庭审时，其据《全南县南海大道立面改造工程结算单》主张其施工工程量是7042.04㎡，而变更诉讼请求为要求支付96261.2元及利息。

本院认为，本案的争议焦点是：一、原告***施工工程量是多少？二、工程款应由谁支付？

就第一个争议焦点，原告***起诉及第一次庭审时主张工程量是5750㎡，第二次庭审时据《全南县南海大道立面改造工程结算单》主张是7042.04㎡。被告张道栋抗辩称原告***工程量为5500㎡，建设局的结算单所载工程量除原告***的钢管架工程量外，还包括其自行施工的龙门架工程量。除上述工程结算单外，双方均没有提供其他书面证据证实自己的主张，而该工程结算单是建设局与被告公司之间就案涉工程的整体结算，非原告***与三被告之间的结算，在被告不认可的情况下，不能仅据此认定整个脚手架工程量即是原告***的工程量。

原告***实际施工案涉工程脚手架，起诉及第一次庭审时其自认工程量为5750㎡，该自认工程量比工程结算单中所载整个脚手架工程量更少，在没有其他充分证据的情况下，本院认为，原告***起诉及第一次庭审时的自认更具有采信度，故原告***的施工工程量为5750㎡。被告张道栋没有提供证据证明其反驳主张，本院不予采纳。

就第二个争议焦点，被告公司承建案涉工程，又将该工程劳务转包给被告陈凤佳，被告张道栋在经手管理该工程时，以自己和被告陈凤佳的名义与原告***签订《脚手架搭设合同》，并与被告陈凤佳一样，自行向原告***支付部分工程款，据此应认定被告张道栋与被告陈凤佳合伙转包工程劳务，故被告张道栋、陈凤佳应承担工程款支付义务。被告公司承建该工程，原告***所搭设脚手架的劳动成果物化在该工程中，被告公司尚未与被告张道栋、陈凤佳进行结算，故被告公司应对案涉工程款承担连带支付责任。被告陈凤佳主张另有其他人共同承包该工程，没有提供证据予以证明，本院不予认定。

综上，原告***的工程款总计172500元（5750㎡×30元/㎡），包含押金在内已支付115000元，还应支付57500元。被告张道栋抗辩另外支付了购物卡10000元，没有提供证据，本院不予采纳。关于逾期付款违约金，双方合同约定“拆完架后十日内付清工程款，逾期每天按欠付工程款千分之五计罚滞纳金”，所约定日5‰即月15%过高，本案违约金可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付，超出部分，本院不予支持。原告***要求自案涉工程竣工验收10日后（即2018年1月20日）起付违约金，不违反合同及法律规定，本院予以支持。本院在审理过程中，发现遗漏当事人，向原告释明后，经原告申请追加共同被告，属依法开展审判工作，被告公司提出程序违法的抗辩意见，本院不予采纳。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告张道栋、陈凤佳应于本判决发生法律效力之日起五日内支付工程款57500元给原告***，并自2018年1月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付逾期付款违约金至清偿之日止；

被告赣州市方园市政工程开发有限公司对上述款项承担连带支付责任；

驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1737元，由原告***承担806元，由被告赣州市方园市政工程开发有限公司、张道栋、陈凤佳承担931元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审判员　　何荣香

二〇二〇年十一月十六日

书记员　　月　欢

附相关法律规定：

1、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

6、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。