钜才建设有限公司
***、***等追偿权纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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浙江省义乌市人民法院
民事判决书
（2021）浙0782民初2599号
原告：***，男，1974年5月12日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。
委托诉讼代理人：朱旭峰，北京浩东（义乌）律师事务所律师。
被告：***，男，1968年5月18日出生，汉族，住安徽省临泉县。
被告：***，男，1962年1月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
第三人：梁爱，女，1984年2月4日出生，汉族，住义乌市。
第三人：钜才建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道松门里社区经发大道318号。
法定代表人：朱眉飞
原告***与被告***、***追偿权纠纷一案，本院于2021年2月2日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月4日、2021年4月13日、2021年7月16日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告***及其委托诉讼代理人朱旭峰，被告***、***到庭参加诉讼。诉讼过程中，为查明本案事实，原告申请追加第三人梁爱、钜才建设有限公司参加诉讼，依法予以许可。第二次开庭，原告***及其委托诉讼代理人朱旭峰，被告***、***到庭参加诉讼，第三人梁爱、钜才建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。第三次开庭，原告***的委托诉讼代理人朱旭峰，被告***到庭参加诉讼，被告***，第三人梁爱、钜才建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：请求判令被告***、***支付原告垫付的工程款81587.5元。事实和理由：2017年至2019年，原告与被告***、***合伙以包清工的形式从案外人梁爱处承包了义乌市福田街道湖塘村旧村改造市政配套工程，工程总承包为钜才建设有限公司。上述项目先由原告与被告***合伙承包，后被告***加入合伙。2019年，双方补签合伙协议，约定了各合伙人股份等事宜。项目施工期间，原告用个人财产先后垫付工人生活费，工人工资，搅拌机费用、施工材料等各项工程费用81587.5元。由于工程先后由被告***、***带班，其二人在与案外人梁爱结算工程款后，却从不向原告支付垫付的工程款。2019年7月工程完工结算时，原告发现，被告***从案外人梁爱处将工程款全部结算走，导致原告无法就其垫付的工程款向案外人梁爱结算。双方遂发生纠纷，原告按被告***要求，找第三方机构估算工程造价，被告***在计算表上签字确认，其负责的工程量对应的工程款为345629.67元，而被告***实际领取的工程款为472228元。整个项目从施工到结算，原告从未结算到工程款，被告虽都有结算到工程款，但从未支付原告垫付的工程款。
被告***辩称：1．原告2018年给***生活费7500元中有6500元是我微信转给原告***的，是我支付的。2．找第三方机构估算工程造价费用1000元，其中我支付了500元。3．***负责的工程量对应的工程款为345629.67元，***实际领取的工程款为472228元，***多领取了126598.33元。4．***多领取的126598.33元，去掉***诉请的81578.5元，其余的45019.85元应当由我***取得。我在之前已经把工程量清单报给***、***了，我还应该得到45019.85元，不应该成为被告。盈利的按照协议来，但是后来亏钱了，又签了一个补充协议，我们每个人核算自己完成的工程量，核对结算领到的工钱，多退少补。
被告***辩称：我确实拿了47万多的工程款，是公司打的款，但是我的工程量算的不对，不只是34万多的工程款，后面返工等都是我在做，窨井没做好要重做是我在做，但是这些没有单据。
第三人钜才建设有限公司未到庭，但提交了书面答辩状：1．本案应当是一个合伙纠纷，从原告诉状内容所陈述的事实及其所提供的证据来看，可以看出本案与答辩人钜才建设有限公司没有直接的法律关系。追加答辩人钜才建设有限公司为本案第三人违反了法律关系相对性原则，本案不应当追加答辩人为第三人。2．本案原告所主张的工程款项，从原告诉状中看，两被告已从他人处全部领取，故其主张支付应当由两被告支付，与答辩人钜才建设有限公司无关。3．答辩人钜才建设有限公司与原告无任何法律关系，截至目前答辩人钜才建设有限公司与两被告也没有任何法律关系。
原告***为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
证据1、合伙协议一份（原件），证明原告与两被告合伙承包本案所涉工程，约定股权分配被告***30％、原告30％、被告***40％的事实。
证据2、专业工程招标控制价计算表一份（原件），证明原告按被告***要求，找第三方机构估算工程造价，被告***在计算表上签字确认，其负责的工程量对应的工程款为345629.67元的事实。
证据3、***出具的领取工程款清单1页一份（原件），证明***从案外人梁爱处领取工程款472228元的事实。
证据4、原告垫付工程款清单一份（原件），证明原告垫付工人生活费、工人工资、施工材料费用、搅拌机费用等工程费用81587.5元的事实。
证据5、收据15张一份（原件），证明原告垫付施工材料费用、搅拌机费用5800元的事实。
证据6、收条5张一份（原件），证明原告垫付张有兵、米小华、朱兴元铺设通信管道包工15200元，何根、徐爱英通信管道包工9120元，郑博丰工人工资3920元，张海水、张瑞平工人工资10188元，米冬根工人工资4176元的事实。
证据7、***借支生活费收条1张（原件）、微信聊天记录截图2页（打印件）各一份，证明***向原告借支7500元用于支付工人生活费的事实。
证据8、协议书一份（原件），证明双方约定过领取的工程款多退少补的事实。
证据9，原告与被告***微信聊天记录10页1份（打印件），证明原告曾将工资单发给被告***确认，以及工人郑博丰实际是给***负责的工程干活的事实。
证据10，考勤表1份8页（复印件），证明原告、工人米冬根，张海水、姚瑞平在工地干活的事实。
证据11，工程承包协议书1份1页（复印件），证明被告***就本案工程与案外人梁爱配偶李民签订协议，约定工程款为施工合同价10％的事实。
证据12，2020年1月9日，原、被告与第三人梁爱在社区调解录音及文字材料整理1份3页，证明证据2《专业工程招标控制价计算表》被告***签字确认的工程量和造价中，有5404平方的水泥混凝土（宅间路面）工程，合计64000元系第三人梁爱自己找他人承包施工，并非属于***完成的施工范围，应从345629.67元中扣去。以及证据3是各方调解中形成，并由***打勾确认的事实。
被告***对上述证据质证如下：
对于证据1，无异议。但是工程完成后，亏钱了，我们之后商量，我们三人按照实际完成工程量，多退少补，有这么一个补充协议。
对于证据2，无异议。
对于证据3，我不知道有这份材料。***从案外人梁爱处收了多少钱我也不清楚。
对于证据4-7，我没接触过，不清楚。
对于证据8，无异议，是真实的。
对于证据9-10，我不清楚。
对于证据11-12，无异议。
被告***对上述证据质证如下：
对于证据1，无异议。
对于证据2，无异议。但是是不全的，其他的还有没计算进去的。
对于证据3，这张单子不是我签的，总共领到了四十七万一千两百多。
对于证据4-7，我只承认原告给了我7500元生活费，其他的钱我不知道。
对于证据8，无异议。
对于证据9，真实性认可，但是里面的工资单我不认可，人我都不认识。
对于证据10，不认可，这些人我都不认识。
对于证据11，无异议。
对于证据12，真实性认可，但是这个64000元的混凝土的钱是梁爱付的，但是之前的工程量清单里不包含这64000元。
被告***为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据1、微信转账记录5张一份（打印件），证明原告2018年给***生活费7500元中有6500元是我微信转给原告***的，找第三方机构估算工程造价费用1000元，其中我支付了500元的事实。
证据2、调解协议书（复印件）、湖塘村配套设施工程工资清单（复印件）一份，证明我没有拿调解款，当场发放给了工人，我没拿过钱的事实。
证据3、2019年2月2日***承诺书一份、2019年1月31日***、***承诺书一份、2019年1月31日***承诺书一份，均是写给梁爱（照片，原件在第三人梁爱处），证明***已领取511728元，***领取314590元，陈德忠领取250000元。
原告对被告***提供的证据质证如下：
对于证据1，6500元和我转给***的7500元没有关系。我和***之间有其他的债权债务。第三方确实花费了1000元，但是与本案无关。
对于证据2，调解书是真实的，证明目的不认可，我们不知道***有没有拿过钱。
对于证据3，由梁爱签字的承诺书认可，当时确实是那个数额，但是后面还有拿过钱，***总共拿了393235元。
被告***对被告***提供的证据质证如下：
对于证据1，我不清楚。我没有收到过6500元，第三方核算的1000元钱也不清楚。
对于证据2，我不清楚，调解和有没有领到钱都不清楚。
对于证据3，承诺书真实的，但是上面的钱实际上没有全部打给我，我只取了471228元。***拿的393235元认可。
被告***为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据1、工资结算单3份（梁爱签字2份，自行制作的1份，当庭提供，复印件），证明除了原告提供的30余万签字的工程款外，还另外支付了工人工资8万元左右事实。
证据2、工资结算本（原件）及结算单（复印件）各一份，证明另外支付了点工工资35690元的事实。
证据3、返工工程结算单及挖机结算单各一份（复印件），证明返工工程及窨井加装110310元及挖机工程的事实。超出部分从梁爱处领到的47万余元，还未支付给对方。
原告对被告***提供的证据质证如下：
对于证据1，41000元是混凝土的钱，已经在我方提供的34万多之内。点工的4笔梁爱签字过的我认可的，自己写的工资单不认可。
对于证据2，和***提供的证据1有重复的，有签字的部分是认可的，徐枫签字的部分认可。另外我们认可的还有36.5个工，6570元。
对于证据3，不认可，是***自己写的。
被告***对被告***提供的证据质证如下：
对于证据1-3，我都不清楚。
第三人梁爱、钜才建设有限公司未到庭参加质证，也未提交证据。
本院对上述证据认证如下：
对原告***提供的证据1、2、7、8、9、11、12，真实性本院予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。证据3、4、5、6、10，两被告都未确认，系原告单方形成，真实性本院依法不予确认。
对被告***提供的证据1、2、3，真实性本院予以确认，证明力本院将结合其他证据综合予以认定。
对被告***提供的证据1、2，原告对签字部分认可，本院对该部分予以认定，其余部分未经原告及被告***确认，依法不予认可。对被告***提供的证据3，系被告自行制作，未经原告及被告***确认，本院依法不予认定。
结合本院认定的有效证据及双方当事人的庭审陈述，对本案事实认定如下：
2017年10月7日，被告***与案外人李民签订《工程承包协议书》一份，约定：***向李民承包义乌市福田街道湖塘村新社区市政工程，承包方式为包清工；工程款价格及支付方式为本承包合同工程款为施工合同价的10％，按业主每期支付李民的进度款的相应比例支付，工程竣工验收合格后付清余款等。
工程实际由原告***及被告***、***合伙施工。2019年3月12日，原告***及被告***、***签订《施工合作协议》一份，约定义乌市福田街道湖塘村新社区市政工程清工承包由***、***、***三人合作承包；股权分配***30％、***30％、***40％；盈利依照股权分配，投资也依照股权投入；***2018年3月-8月份工程量，由***、***、***三人共同核对工程量为准；***2018年9月13日-2019年1月底工程量，由***、***、***三人共同核对工程量为准；***9月6日-9月12日点工由三人核对，由***、***、***三人共同核对为准。
2020年3月29日，原告***及被告***、***签订《协议书》一份，约定：关于义乌市湖塘村市政配套工程由原告***及被告***、***共同承包清工，现经三人协调后，同意原***、***完成的工程量，后***完成的工程量，由各自负责所完成工程量的人工费、机械费；各自完成工程量的工程款归自己；如果有多领收的工程款，必须多退少补等。现原告***及被告***、***因各自的工程量产生纠纷，原告诉来本院要求被告***、***退还多领的工程款。
另查明，涉案工程的结算等实际由第三人梁爱负责，被告***、***均因涉案工程向梁爱结算领取过工程款。涉案工程前期由案外人陈德忠实际施工，原告***、被告***、***承包后未按约完成清工，后期由梁爱完成施工。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据原告***及被告***、***签订的《施工合作协议》及《协议书》，可确认三人之间合伙承包涉案工程，并明确了各自的施工期间以计算工程量。同时，也确认各自的工程量需由三人共同核对为准。现原告提供自行制作的结算凭证，但未经被告***、***核对确认。依据对第三人梁爱的询问笔录及被告***、***的庭审陈述，被告***、***与梁爱亦未最终结算，无法确认被告***、***是否多领工程款。庭审中，原告申请对各自的工程量进行司法鉴定，但因无法提供相关鉴材，终止鉴定。另，原告主张被告***向原告借支生活费7500元，系用于涉案工程人工工资，应纳入合伙结算，现尚未结算，且被告***亦有异议，依法不予支持。综上，原告诉请无有效证据予以证明，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费920元（已减半），由原告***负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员楼伊丽
二〇二一年七月二十九日
书记员金成博
