钜才建设有限公司
**、***等追偿权纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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浙江省金华市中级人民法院
民事判决书
（2021）浙07民终4330号
上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月12日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。
被上诉人（原审被告）：刘学玉，男，1968年5月18日出生，汉族，住安徽省临泉县。
被上诉人（原审被告）：***，男，1962年1月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
原审第三人：钜才建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道松门里社区经发大道**。
法定代表人：朱眉飞，系执行董事。
原审第三人：**，女，1984年2月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人***因与被上诉人刘学玉、***、原审第三人钜才建设有限公司（以下简称钜才公司）、**追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由如下：一审认定事实不清，适用法律错误。本案工程系***与刘学玉、***合伙以包清工的形式从案外人**处承包，工程总承包为钜才公司。项目先由***与刘学玉合伙承包，后***入伙施工。2019年，双方补签《施工合作协议》，约定了各合伙人股份等事宜。项目施工期间，***用个人财产先后垫付工人生活费、工人工资、搅拌机费用、施工材料等各项工程费用，但工程款都由刘学玉、***向案外人**领取，***未领取过工程款。2020年3月29日，虽然***与刘学玉、***在街道多次协商后签下《协议书》，约定各自完成的工程量的工程款归完成人，如果有多领收的工程款，必须多退少补。结合***签字确认的工程量，以及庭审中***提交的其他施工量的证明，***实际完成的工程量远小于其所领取的工程款。且按照双方达成的《协议书》，各自的工程量由各自负责。那么***因工程向***借支的7500元，以及***为***干活的工人郑博丰垫付的3920元工资，应当计算在***自己负责的工程量里，一并返还给***。
***辩称：一、开始是***叫***去做工程，***不清楚工程款有没有拿到，工程款是经过钜才公司直接打到工人卡上的，工程亏钱了。原来讲好是三个人合伙的，***和刘学玉说拿七、八万元投资，但是他们没有拿出来，因为需要找零工帮忙，每天支付现金，***和刘学玉就一开始拿了7000元垫资支付零工，后面开支都是***支付的。***和刘学玉拿走了几十万工程款，后来工程完成，***和刘学玉到外面去做工程，***留在案涉工程，后期***和刘学玉只是找了几个人来帮忙，没有出资。***垫资了几万元，一个铲车干了半年，到年底，油费、维修都是***承担。工程结束后，老板至今没有结算，***去找老板要钱，老板称是其系与***、刘学玉签订的合同，与***无关，让***去找刘学玉，所以至今***的垫资都没有结算。***叫人做路面、做点工和零工的后期都是***垫资的，即做路面垫资6000多元；人工工资5000多元；机械费***支付了一部分，至今没付清；做测试的五个人工费用也未支付。***做的工程量是经过老板、施工员确定的，工人实际的出工，也是经过他们核实过，工资全部打到工人的工资卡上，***干的一些点工和铲车费用及叫来的机械人工，老板都未与其结算。在***没有加入之前，***和刘学玉做的工程有些没有做到位，需要翻工，这笔款没有给***。***和刘学玉前期拿了几十万，具体做了多少工程也未核算过。后期刘学玉带了一批工人到街道去要工资，要了19万多元，刘学玉称这19万元是***和刘学玉以前的工程款，实际这是***的工程款。关于7500元的问题，***、刘学玉、***当时约定每人每月出资2000元，用于工程零工工资，因为当时人工不够，***在外面叫了零工，***微信转给***7500元，当天就支付了零工工资，零工工资是小工每天200元，大工每天300元，后期***叫***和刘学玉继续按月支付款项，他们就不支付了，***垫资了2万多元，包括零工、机械、加油费等。关于3920元的问题，当时***叫了一名大工到工地干活，大工干了十个工左右，没有支付工资。老板娘**没有支付这名大工和***叫的四五个工人的工资。经过劳动监察大队处理，处理的结果是谁叫的人谁先支付，等到结算的时候再算账，所以这3920元是***支付这名大工的工资，***叫的五个人工资，由***支付了12500元。7500元和3920元现在还没结算，不应该支付给***。
钜才公司书面陈述：一、本案应是合伙纠纷。从***起诉状所陈述的事实及提供的证据看，本案是***、刘学玉和***之间的合伙纠纷，与钜才公司没有直接法律关系。一审追加钜才公司为第三人违反了相对性原则，不应追加钜才公司为第三人。二、本案***主张的工程款，应由刘学玉和***支付，与钜才公司无关。三、钜才公司与**没有任何法律关系，案涉工程也不是**施工完成。钜才公司与***、刘学玉、***均没有法律关系。
刘学玉、**均未到庭发表意见，亦未提供书面意见。
***向一审法院起诉请求：判令刘学玉、***支付***垫付的工程款81587.5元。
一审法院认定：2017年10月7日，刘学玉与案外人李民签订《工程承包协议书》一份，约定：刘学玉向李民承包义乌市福田街道湖塘村新社区市政工程，承包方式为包清工；工程款价格及支付方式为本承包合同工程款为施工合同价的10％，按业主每期支付李民的进度款的相应比例支付，工程竣工验收合格后付清余款等。工程实际由***及刘学玉、***合伙施工。2019年3月12日，***及刘学玉、***签订《施工合作协议》一份，约定义乌市福田街道湖塘村新社区市政工程清工承包由***、刘学玉、***三人合作承包；股权分配刘学玉30％、***30％、***40％；盈利依照股权分配，投资也依照股权投入；刘学玉2018年3月-8月份工程量，由***、***、刘学玉三人共同核对工程量为准；***2018年9月13日-2019年1月底工程量，由***、刘学玉、***三人共同核对工程量为准；***9月6日-9月12日点工由三人核对，由***、刘学玉、***三人共同核对为准。2020年3月29日，***及刘学玉、***签订《协议书》一份，约定：关于义乌市湖塘村市政配套工程由***及刘学玉、***共同承包清工，现经三人协调后，同意刘学玉、***完成的工程量，后***完成的工程量，由各自负责所完成工程量的人工费、机械费；各自完成工程量的工程款归自己；如果有多领收的工程款，必须多退少补等。现***及刘学玉、***因各自的工程量产生纠纷，***诉来该院要求刘学玉、***退还多领的工程款。涉案工程的结算等实际由**负责，刘学玉、***均因涉案工程向**结算领取过工程款。涉案工程前期由案外人陈德忠实际施工，***、刘学玉、***承包后未按约完成清工，后期由**完成施工。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据***及刘学玉、***签订的《施工合作协议》及《协议书》，可确认三人之间合伙承包涉案工程，并明确了各自的施工期间以计算工程量。同时，也确认各自的工程量需由三人共同核对为准。现***提供自行制作的结算凭证，但未经刘学玉、***核对确认。依据对第三人**的询问笔录及刘学玉、***的庭审陈述，刘学玉、***与**亦未最终结算，无法确认刘学玉、***是否多领工程款。庭审中，***申请对各自的工程量进行司法鉴定，但因无法提供相关鉴材，终止鉴定。另，***主张***向***借支生活费7500元，系用于涉案工程人工工资，应纳入合伙结算，现尚未结算，且刘学玉亦有异议，依法不予支持。综上，***诉请无有效证据予以证明，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费920元（已减半），由***负担。
二审期间，***申请证人甄德水出庭作证，证明***所领取的工程款已经超过其实际负责的工程量。
***对证人甄德水的证言质证如下：***对证人陈述的内容不知情，没意见。
***对证人甄德水的证言质证如下：***不认可证人陈述，不存在证人陈述的情况。***和刘学玉不垫资，有的工人后期借支，***要发给工人生活费，借支在工资算账时要扣掉，借支的钱是***自己的钱，这些工人是在这个工地上干活的。
刘学玉、钜才公司、**未发表质证意见。
本院经审查后认为，因证人甄德水与***之间存在利害关系，且其未参与案涉工程的合伙，故本院对证人甄德水的证言不予确认。
刘学玉、***、钜才公司、**均未向本院提供新证据。
二审对一审查明的事实予以确认。另查明，***确认***向其交付了7500元，该7500元系用于支付2018年9月13日后***所叫零工的工资。***认可2018年9月13日后***叫了一名工人到案涉工程工作，并由***支付该工人工资3920元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案***主张刘学玉与***支付其垫付的工程款81587.5元，并提供了其自行制作的垫付工程款清单及收据等。根据《施工合作协议》载明的内容可知，2018年9月13日至2019年元月底期间的工程系***所完成的工程量。而案涉《协议书》亦约定各自完成的工程量由各自负责该工程量的人工费、机械费。因此，2018年9月13日至2019年元月底期间的工程人工费应由***负责。现***认可***向其交付的7500元用于支付了2018年9月13日后的零工工资，以及***支付的3920元工人工资系2018年9月13日后在案涉工程工作的工人工资，而该费用应由***负责，因此，***应支付***11420元。除该11420元款项外，刘学玉、***均不认可***提供的垫付工程款清单及收据等凭证中的其他内容，而该清单及收据等凭证亦均未依据案涉《施工合作协议》的约定由三人共同核对确认，因此***主张其垫付案涉工程款70167.5元的依据不足。同时，**、刘学玉、***及***本人均认可案涉工程尚未结算，无法确定刘学玉、***领取的费用大于实际完工量。因此，依据现有证据尚不足以支持***关于要求刘学玉、***支付其垫付70167.5元款项的主张。综上，一审实体处理不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初2599号民事判决；
二、由***于本判决生效后十日内支付***11420元；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费920元（已减半收取），由***负担791元，***负担129元。二审案件受理费1840元，由***负担1582元，***负担258元。
本判决为终审判决。
审判长楼俊
审判员徐磊
审判员胡照
二○二一年十一月十八日
法官助理谭雪梅
代书记员孙宇惠
